与官员博弈为民“争”利 证券两法中的学者力量

　　(声明：刊用《中国新闻周刊》稿件务经书面授权)

　　立法过程中需要学者和官员协调认识，这是一个非常曲折的过程，而且最后往往是学者博弈不过官员

　　在北大光华楼自己的办公室里，曹凤岐用“如鱼得水，甘苦自知”向本刊形容自己参

与立法过程的感受。作为主要成员，他参与了《证券法》和《证券投资基金法》的制定。这两部法都走了学者立法的路子，力求以学者的立场“摆平”利益的倾斜。

　　其中，《证券法》是中国第一部首先由专家学者牵头组织起草，而后提交全国人大常委会审议通过的经济法。时任财经委副主任的厉以宁教授为起草小组组长，曹凤岐为起草小组主要成员。话题从《证券法》出台前几个争论的焦点谈起。

　　学者与官员的博弈

　　曹凤岐亮明的第一个观点是，立法过程中需要学者和官员协调认识，这是一个非常曲折的过程，而最后往往是学者博弈不过官员。

　　例如，《证券法》要不要放开在中国完全禁止的信用交易，学者和官员看法是不一样的。多数学者认为，按照市场经济规律，不应通过行政加以限制，但是，官员们认为会出乱子。类似的争论还很多，比如，就中国是否要建立一个多层次的交易体系上，官员们坚持“不放开”的态度，而在世界主要资本市场上，都构建了多层次的资本市场，其中包括主板市场、创业板市场，还有非常发达的场外交易市场、古老的柜台交易。一些政府部门的人士认为这是场外交易市场，是“黑市”，要明令禁止。

　　曹凤岐回忆说，在《证券法》草案中，原来有一章叫证券交易场所，其中讲到了场外交易，后被删掉。“我和厉以宁商量，在1994年草文中，拟改成集中竞价交易系统(交易所市场)和非集中竞价交易系统(场外交易市场)，但最终也被抹去。”现在看来，这样的规定是很不利于发展多层次的资本市场的。

　　《证券法》中还有一条，规定国有企业和国有控股公司不得炒作上市交易的股票。曹认为，第一，《证券法》不应以主体论权力，国有的、民营的都可以进入股票市场；第二，炒作不是法律语言。但在1997年股市高涨的背景下，有关部门曾出台了两个文件：银行资金不得进入股市，国有企业不得炒作股票。这给某些官员造成根深蒂固的印象——国有企业不能乱炒股票，因此非得加上这一条。但实际上，这条法律限制根本没法执行，很多国企都在进行上市公司股票的交易。

　　为民“争”利

　　虽然博弈很难，但是学者们还是要“发挥智慧”，字斟句酌，为投资者争取更大的权益。

　　比如，股票发行从原来的“审批制”改为“审核制”。看似一字之差的文字游戏，实际上是为从真正的审批制向注册制过渡预留了空间，加大了企业和市场在发行和上市中的作用，减少了行政干预的成分。

　　与此同时，学者还正面发挥自己的影响力，改变“劣法”。比如，在券商融资问题上，本来草案中有银行资金不得进入股市，银行不能融资给券商的规定。

　　当时，曹和其他学者意识到，如果银行不给券商融资，券商仅凭自有资金无法生存，那么券商就有可能动用客户保证金，等于把券商往邪道上逼。

　　学者们后来在原文中加了几个字，问题就“变相”解决了。原本规定的“银行资金不得流入股市”被改为“银行资金不得非法流入股市”：只要合法就可以了。再比如，原本规定的“券商做自营只能用自有资金”，后来又加上“和依法筹措的资金”。虽然看上去还是很空，但是，“这种改法很艺术，不点明就什么都可以用，券商可以利用自己的自有资金和依法筹措资金，包括向银行贷款、发行债券、向国外筹资都可以。”曹凤岐说。

　　之后，曹凤岐在起草《证券投资基金法》时，还采取了“留白”的手法，避免堵死了后来路。“法律作为一个大法，话不能说得太死。太死就没法执行。”比如关于私募基金，后来在附则里说了一句话，“向特定对象发行的基金由国务院规定”。具体到什么时候呢？国务院觉得时机成熟了，再另行规定。“这样就很灵活，没有堵死私募基金发展的可能。”曹指出。

　　折冲樽俎为“投基”

　　曹凤岐参与制定的第二部法律，其过程可谓一波三折，险些无法出台。当时，投资基金发展非常之快，1999年，人大成立了投资基金立法起草小组，曹作为立法工作小组副组长参与。

　　最初中央的指导思想是综合立法，因为当时证券投资基金发展起来了，原国家计委也要搞产业投资基金，同时科技部也要上创业投资基金。但实际上，证券投资基金和实业投资基金差别很大，很难统一到一部法里。

　　参与立法的学者们认为“没法写”，但是相关领导要求找“共同点”，“于是出来第一稿是第一章总则，第二章证券投资基金很长，像一个大肚子。然后，第三、第四章用很少的篇幅写产投和创投，最后是监督管理。这样的草案真有些不伦不类。”

　　后来在宁波的研讨会上，学者们找到了折衷的妥协办法，就是按梁定邦先生提出的从公募基金和私募基金的角度起草。其中，证券投资基金是公募基金，产业和创投基金为私募基金。修改后的草稿中，主要章节都写证券投资基金，也就是公募基金。单有一章，叫向特定对象发行的基金，也就是所谓的私募基金。

　　但是，很快社会上对此内容产生了很大的误解，以为国家要放开私募基金。实际上，这里的私募基金只是国家部委主导的创投基金和产投基金，并非社会上所说的私募基金。

　　同时，相关部委也认为，草稿对于创业投资基金和产业投资基金规定得不够具体，认为这两种基金，采用公募和私募的形式都可以，甚至还认为创投公司就是创投基金。

　　曹回忆说，当时“从早上9点吵到晚上10点，嗓子也吵哑了，血糖血压也吵高了，还是没法协调好部门利益。”

　　在2003年春召开的起草领导小组会上，曹等与会人士一致认为，如果再这样综合立法，投资基金法肯定无法出台。

　　最终，领导小组拍板，投资基金法改为证券投资基金法，创投基金让有关部门去规范。“经历过否定之否定，又回到最初，统一思想后，不到一年《证券投资基金法》就出台了。”

　　当年遗憾待今日

　　《证券法》的修改已列入今年全国人大常委会的立法计划。目前草案起草工作已经完成，有望在4月下旬的全国人大常委会上进行第一次审议。

　　“《证券法》修改中遇到的棘手的问题还是起草时遇到的问题。”曹说。事实上，其中不少地方在最当初立法的时候就觉得不妥，但囿于时机和现实最终成为法律的一部分。

　　其中有关“分业经营、分业管理”的规定就被人长期诟病，并引发颇多争论。在《证券法》总则规定：银行业与证券业执行分业经营、分业管理的原则，“当时是考虑到中国的市场很乱，好多券商都是从银行的信托中转过来的，与银行有着千丝万缕的联系，把银行的资金拿来炒股风险很大。”

　　但后来曹凤岐等专家们在调研中了解到，国外已经从分业向混业过渡，专家们认为没有必要在《证券法》中写进分业经营和分业管理。但最后定稿时写的十分严格，即证券业与银行业、保险业、信托业分业经营、分业管理、分设机构。“这为中国银行业与证券业向混业经营和混业管理方向发展留下一定的法律障碍。”曹指出。

　　再比如，由于当时国内对于期货的认识不清，认为期货是洪水猛兽，在原《证券法》第33条中规定“证券交易以现货进行交易”，这就禁止了期货交易。这样的规定已经不符当前实际。

　　曹最后指出，《证券法》的修改要解决基本的问题，否则就没有实际意义。

　　(来源：《中国新闻周刊》；李寒芳 王晨波）