商品“品牌"的内涵及其法律保护

　　本期透视：“品牌”的法律价值

　　人类精神活动的特质可以越来越多地脱离人自身而存在、固化，并转化为巨大的物质财富，这是知识经济时代的特点。。“品牌的勃兴即是这一特点的突出表现。“品牌既是商品的精神形态，又是人格的固化形态，它为作为“商品的“物打上了鲜明的人类精神活动的标记，并表明在现代人对“物”的消费的表象之后，仍是与他人精神活动和精神特质的交往

。这也是对“品牌”的法律保保护的根基所在。

　　商品“品牌的内涵及其法律保护

　　杨利敏

　　“大红果的争讼

　　大红果冰棍是京城人熟识的一种冷饮，而在刚刚过去的这个冬天，大红果却在另一个场合悄悄地升温。这个场合就是围绕着大红果冰棍的包装装潢展开的法律争讼。这场争讼发生在最初推出大红果冰棍的美登高旗下三家公司和另一家生产大红果冰棍的企业之间。美登高投资有限公司为大红果冰棍提供了配方、商标和包装装潢，但在2002年大红果冰棍转换生产者前后，另一家冰棍企业也生产大红果冰棍并使用了与美登高大红果冰棍视觉效果近似的包装装潢。这引起了改换生产厂家后的美登高大红果冰棍是否具有受反不正当竞争法保护的作为知名商品包装装潢不受仿冒的权利，并由此引发了对于商品“品牌的法律思考。

　　商品与品牌的同一性

　　在当今知识经济的时代，“品牌一词已为人们耳熟能详，“品牌也逐渐渗透着人们的日常生活：对于消费者而言，消费和开支的对象日益从物理形态的商品转向商品背后的“品牌；对于商家而言，打造“品牌则是营销成败进而成为企业成败的关键。与“品牌的重要性相一致，与“品牌有关的各种纠纷也成为当代企业间侵权纠纷的主要类型。然而，倘若人们稍加留意则不难发现，在日常生活中如此重要的“品牌，在法律中却没有相对应的术语，亦找不到保护“品牌的专门法律。因而，这不免令人疑惑：对于作为现代企业生命线的“品牌，法律究竟是如何保护的？要回答这一问题，首先涉及到“品牌在法律意义上的内涵。

　　“品牌一词具有较广的“族系，商品、服务乃至报纸、期刊、学院等等均可从广义上谓之拥有“品牌，其中商品“品牌是最典型的，以下试从商品“品牌入手对“品牌的法律意涵作一解读。

　　商品“品牌是相对于商品“实物”而言的。商品实物是以物理形态出现的商品，而“品牌则是可以脱离于商品实物而存在的商品的精神形态。一种商品之所以能形成“品牌，是因为在该种商品形成的过程中，因其独特性的配方、选料、加工工艺或生产流程等等而具有了某些区别于其他同类商品的独特的内在品质，这种独特的内在品质构成了商品“品牌的实质内涵。正是这种独特的内在品质在市场上将一种商品与其他的同类商品区分开来。

　　为了使具有独特内在品质的商品在市场上易于为消费者所识别，往往还需要赋予其区分性的外部标识，从而使该商品具有与同类商品相区分的外在特征。通过将某种指示性的外部特征与某种独特性的内在品质相联结，完整的商品“品牌得以形成。

　　可见，商品“品牌由上述两个方面共同构成：构成“品牌实质的商品特质和指示该种特质的商品外部标识。其中商品自身具有的特质是“品牌形成的基础，是“品牌的实质。

　　正如劳动价值论所强调的，商品的价值是由凝结在其中的人类劳动所赋予的。这一结论对于商品的“品牌而言，可谓恰如其分。无论商品内在的区分性特质是在商品生产过程中的哪一个环节上形成的，究其根源都是其中人类劳动的独特性。劳动的独特性是由精神活动的独特性造就的，因而，商品的独特性归根结底是凝结于其中的人类精神活动的独特性，商品特质是精神特质的物化表现。从这一意义上，作为商品精神形态的“品牌优先于物理形态的商品实物，“品牌是商品中凝结的独特的人类精神活动的表征，商品实物则是“品牌的物质载体。

　　用作商品外部标识的文字、图案、颜色及其组合等等本身也是人类精神活动的产物，是这些精神成果的独特性使其得以具有显著的区分和识别功能。但当这些精神成果用作商品的外部标识时，其所包含的精神特质被商品所包含的精神特质所吸收，这些独特性的精神成果通过指示商品内在的独特品质最终指示了形成商品的独特性的人类精神活动。

　　从上述对“品牌的分析可以看出，“品牌的实质是其中蕴含的人类精神活动的特质，因而，在现代工业社会中，“品牌代表了凝结在商品中的“物化的人格。商品生产者通过“品牌这一中介，与在世界各个角落的素昧平生者建立起人格性的交往。

　　法律对“品牌的独特保护

　　“品牌作为“物化人格的特质使其具有双重性格。它既是人格的延伸，又是商品的精神形态，同时，它既脱离了精神活动的本体———创造“品牌的人，也同样可以脱离作为商品的“物而独立存在。这决定了法律对“品牌的保护既非单纯对人格的保护，又非单纯对“物的保护，而有其独特的保护对象———作为独立的存在形式的“品牌。

　　“品牌既由商品的内在特质和外部标识两个部分共同组合而成，法律对“品牌的保护也包括上述两个方面，一个方面是对形成商品特质的精神成果的保护，另一个方面是对指示这一特质的外部标识的保护。“法律保护意味着形成某种在法律上可主张的权利，因而法律对“品牌的保护也意味着在这两个方面分别形成可主张的权利。

　　首先是对形成商品特质的精神成果的保护。形成商品特质的因素在不同商品中是有所不同的，在有些商品中主要是商品的配方或技术，在另一些商品中主要是商品的加工过程或生产工艺等等，不一而足。在不同的商品中，形成商品特质的不同因素即成为法律保护的对象。如商品特质是由其技术形成的，则可对此申请发明专利，形成专利法上的专利权；如商品特质是由独有配方或生产工艺形成的，则此配方或工艺都可构成“商业秘密，由合同法和反不正当竞争法加以保护。法律对形成商品特质的精神成果的保护在于，使精神成果的使用不脱离其创造者。

　　其次是对指示商品特质的外在标识的保护。商品的外在标识一般包括商品的专有标识、商品的特有名称、商品的特有包装装潢等。对于商品的专有标识可以注册商标，形成商标法的商标权，对于商品的特有包装装潢则可申请外观设计专利，形成外观设计专利权。在当事人对商品外标识既未注册商标、又未申请外观设计专利的场合，有反不正当竞争法对此作出的兜底性的特别保护：某种商品一旦成立为知名商品，其特有的名称、包装、装潢即不受他人仿冒。法律对外在标识的保护在于，使该外在标识指示特定商品的功能不被盗用，亦即，始终保持某个特定标识与某种特定品质的商品之间的关联性，进而保持与某种人类精神特质的关联性。

　　可见，法律中不出现“品牌一词以及“品牌所有权的原因在于，“品牌两个方面各有其独立性，各有其不同的载体形式及不同的属性和功能，分别需要不同形式的法律保护。因而，法律对于“品牌的两个方面分别予以保护。对“品牌所形成的权利，也与一般意义上的所有不同，它的内核是使商品的特质———无论是实际的内在特质还是其指示意义上的特质———不脱离该种特质的赋予者。

　　对“品牌”侵权的法律认定

　　由于“品牌两个方面的载体形式分别受到不同的法律保护，对“品牌的侵害也往往表现为不同种类的侵权，如侵害专利权、侵害商标权、恶意泄露商业秘密或仿冒包装装潢等等。在大多数场合下，这些法律规范可以独立或相互协同地起到保护“品牌的作用，这故而弱化和掩盖了“品牌”作为一种独立“对象的法律意蕴。然而，在某些场合下，对“品牌的法律意涵的认知仍是极其重要的。

　　如同对“物的权利一样，“品牌权利的实现有时依赖于使其脱离所有者。例如，某个企业可以将其商品的配方许可他人使用，也可以将其商品的商标或包装装潢许可他人使用。在某些情况下，企业甚至可以仅持有商品的配方、商标和包装装潢图案的著作权，而将其全部许可他人使用，自身不进行实际的生产。在后一种情形下，尤其会形成司法实务中的疑难：如果有人仿冒受许可生产的商品的包装装潢，侵害的究竟是谁的权利？是侵害实际生产者的权利还是包装装潢著作权人的权利？是作为对商品标识的侵害还是作为对著作权的侵害？如果该商品前后由不同的受许可使用人生产，则侵害的又是谁的权利？在前一个生产者生产时形成的“知名商品，在转由他人生产时，其作为“知名商品的法律地位能否延续？

　　解答这些问题依赖于对商品“品牌的法律意涵的清晰认知。其中的要害是对表现为“品牌的商品精神形态的把握。对于某种特定商品而言，重要的是该商品的区分性特质以及形成该种特质的人类精神活动的内容。在前述的事例中，如果形成商品区分性特质的是商品的配方，则构成精神形态的商品即———“品牌———的实质内涵的是这一配方。商品的生产过程只是商品特质的实现过程，而并不具有决定商品特质的关键意义。指示商品特质的商标和特有包装装潢所指向的对象也是这一配方而非生产过程或其他。因此，在商品的商标和特定包装装潢固定地指示该商品的配方的情况下，商品的实际生产者无论如何更换，所生产的产品都应当被认为是在法律上具有同一性的商品，因为该商品的精神形态并未发生改变。同理，如果一个企业拥有构成某种商品内在特质的配方和指示该特质的商标及包装装潢，即使其未实际投入该商品的生产，也仍从法律意义上拥有该种商品的“品牌，可以主张对精神形态的商品所存在的包括包装装潢权利在内的各种权利。