专家识辨"纤腿观音"与"千手观音"

　　前段时间被媒体沸沸扬扬报道的“纤腿观音”克隆“千手观音”一事，近日终于有了结果，双方就此事已基本达成谅解。但对侵权之说却各执一词——

　　知识产权专家识辨“纤腿观音”与“千手观音”

　　本报实习生孟玲雁

　　日前，笔者从中国残疾人艺术团的法律顾问庞正中律师处获悉，婷美集团已经正式向国家知识产权局撤销了“纤腿观音”外观设计专利申请，并向该团来函表示歉意。在问到婷美集团是否会将该包装投入市场后，该律师表示这是婷美集团内部的事，他并不知晓。至于是否会采取法律行动，庞律师表示不对这种假设作出回应，要视其具体情形而定。上述说法已得到婷美集团法律顾问李玉娟律师的证实。

　　虽然此事已告一段落，但目前双方律师对侵权之说却各执一词。中国残疾人艺术团的庞律师认为“纤腿观音”有侵权之嫌，主要是基于以下两点理由：首先，该图片带有明显的电脑拼接的痕迹；其次，其背景部分采用的拱门造型，是中国残疾人艺术团为雅典残奥会和春节晚会专门设计的，已获得了北京市版权局颁发的知识产权证书。

　　婷美集团法律顾问李玉娟对此种说法并不认同。她再三申明公司只是向国家知识产权局提出了“纤腿观音”专利申请，并没有使用“纤腿观音”这个包装，因此并不存在侵权问题。公司的企划人员也是因为非常喜欢“千手观音”这个节目，所以在为新产品做企划时就用了“纤腿观音”这个创意，没想到会引起这么大的争议。至于该图是否是电脑拼接的，则属于策划技术的问题，她就不得而知了。

　　那么，“纤腿观音”究竟是侵犯了《千手观音》的版权，还是仅仅在打擦边球？记者就此事采访了中国社会科学院知识产权中心的李明德教授。

　　“纤腿观音”侵权的可能性不大

　　李教授认为，著作权法的一个基本原则就是只保护思想观念的表述，而不保护思想观念本身，包括不保护作品中所体现出来的创意。只要没有抄袭别人的表述，比如动作的编排、造型、服饰、灯光、色彩等带有独创性的东西，他人完全可以在现有作品的基础上，受其启发创作新的作品。就“纤腿观音”属于一件作品而言，用“腿”来代替“手”，用印度女郎来代替邰丽华，包括在背景上做了一些变化的处理，就已经与“千手观音”有了很大的不同。在考虑“纤腿观音”是否侵犯他人著作权时，还应当考虑第三来源的问题。显然，“千手观音”是依据佛教的传说和相关的雕塑而创作的，有一些要素来源于公有领域。存在于公有领域中的某些要素，不会因为某部作品的使用而进入专有领域，他人仍然可以自由使用这些要素。

　　李教授认为，在考虑作品的构成时，还应当注意独创性的标准。独创性的含义是说，有关的作品是由作者原创的，而非抄袭的。当然，这里所说的独创性，是指表述的独创，而非思想观念的独创。即使是一个司空见惯的主题或者人人尽知的思想观念，只要有关的表述是新的，是原创的，就可以受到著作权法的保护。

　　同时，李教授还特别指出，“纤腿观音”是否侵犯“千手观音”的著作权，应当由法院依据事实和证据作出判决。在诉讼的过程中，原告可以提出被告侵权的主张，并且提供相应的证据。被告也可以提出相关的证据，辩解自己没有侵权。在双方当事人没有进入司法程序之前，在法院没有作出判决以前，无论认为“纤腿观音”侵权，还是认为没有侵权，都只是当事人自己的看法。

　　李教授说，判定一部作品是否侵犯了另一部作品所享有的著作权，通常可以采取这样一种方法，即在一般水平的读者看来，享有著作权的作品与被控侵权的作品之间，是否存在着实质性相似。如果二者之间具有实质性相似，则侵权的可能性较大。如果二者之间不具有实质性相似，则不会有侵权的发生。在排除了来自公有领域中的要素之后，剩下的就是“千手观音”的独创性部分。如果“纤腿观音”抄袭了这些独创性的部分，就会构成侵权。李教授认为，仅从“纤腿观音”与“千手观音”的图片对比而言，前者侵犯后者著作权的可能性不是很大。

　　“纤腿观音”不可能获得外观设计专利权

　　在谈到婷美公司曾经为“纤腿观音”申请过外观设计专利一事时，李教授认为，从程序上看，对任何向国家知识产权局提出的申请都应该予以受理。这是一个程序问题。然而，是否授予专利权，则是一个实体性问题。在这个问题上，李教授明确指出，“纤腿观音”不可能获得外观设计专利权，因为这个设计是违反社会公德、有伤宗教情感的。我国专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”从这个角度说，“纤腿观音”也不能获得著作权法的保护。因为我国著作权法第四条规定：“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”根据国务院2002年2月发布实施的《出版管理条例》，任何出版物不得含有侵害民族风俗、习惯的内容，不得含有危害社会公德或者民族优秀文化传统的内容。因此，从上述规定不难看出，“纤腿观音”不仅不能取得外观设计专利权，也不能受到著作权法的保护。在李教授看来，“纤腿观音”的要害不在于它是否侵犯了“千手观音”的著作权，而在于它有违社会公德，有伤宗教情感，有损优秀文化传统。

　　专家忠告：商业跟风也有前提条件，权利人要积极维权

　　李教授在最后还特别强调指出，在市场经济条件下，从商业运营的角度来看，出于利益的驱动，婷美公司可以借用“千手观音”的创意来营销自己的产品。在商业活动中，跟风的做法是很正常的。但有一个前提，那就是不得违反国家的法律法规，也不得侵犯他人的合法权益。

　　目前，有些人假借中国残疾人艺术团的名义表演《千手观音》，还有人利用邰丽华等人的表演形象进行广告宣传。对此，李教授指出，未经许可而公开表演“千手观音”，属于侵犯著作权的行为，未经许可而使用邰丽华等人的表演形象进行广告宣传，属于侵犯他人表演形象的行为。在这种情况下，“千手观音”的著作权人和表演者，完全可以依据著作权法和民法的相关规定主张自己的权利，制止侵权，并要求损害赔偿。

　　相关法律链接

　　《中华人民共和国著作权法》

　　第四条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。

　　《出版管理条例》

　　第二十六条规定，任何出版物不得含有下列内容：

　　(一)反对宪法确定的基本原则的；

　　(二)危害国家统一、主权和领土完整的；

　　(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；

　　(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；

　　(五)宣扬邪教、迷信的；

　　(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；

　　(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；

　　(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；

　　(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；

　　(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。

　　《中华人民共和国专利法》

　　第五条规定：对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

　　第二十三条规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

　　《中华人民共和国专利法实施细则》

　　第二条规定：……专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。