专家指出：发回重审有三大弊端

　　-学者建议：应借鉴西方的验尸官制度，在刑事案件中，只要涉及人命的案件，首先要通过严格的程序验明死者身份 。

　　(1)易成为上级法院庇护下级法院错判的方式；

　　(2)使审级独立制度存在的效力受到削弱；

　　(3)直接造成对被告人人身权利、诉讼权利的侵害。为上级法院提供了推卸责任、减轻工作责任心的台阶。

　　发回重审制度“三大肿瘤”何时切除？

　　“佘祥林冤案”暴露出刑事侦查、诉讼程序“六大瑕疵”：

　　-刑讯制度缺乏自我纠错机制

　　-难以支持、保障证人出庭作证

　　-律师辩护的重要性不被重视

　　-司法判断受民众情绪影响

　　-发回重审有庇护错判之嫌

　　-再审程序严重混乱

　　□实习记者刘潇潇

　　刑讯制度：

　　缺乏自我纠错机制

　　陈卫东认为，刑讯逼供在佘案中起到决定性作用，因为刑讯逼供使佘祥林作出了杀妻的供述，从而具备了直接证据， 免除了间接证据定案带来的麻烦，如果缺乏佘祥林有罪供述的直接证据，公检法机关会更加慎重。

　　王敏远认为，如果连为获得认罪供述的刑讯逼供都避免不了，就更无法避免为获得证据线索而进行的刑讯逼供。

　　学者们认为，刑讯制度最大问题是缺乏自我纠错机制。

　　证人制度：

　　存在证人不得作证现象

　　在佘祥林案中曾有四位证人为其作证，而在涉及到杀人案件、被害人仍可能活着的这样一个重要线索，公安机关没有 调查取证、让其出庭作证，而是以包庇为由将他们抓了起来。

　　顾永忠说，在中国现行刑事司法程序中证人出庭作证率为5%左右，很多人将原因归结为证人不愿出庭作证，但并非 如此，现实中往往发生证人被压制被威胁不得作证的现象，我国目前的制度不支持、不保障证人出庭作证。

　　王敏远主张从辩方和控方的角度来看待证人出庭率低的现象。一般来说控方有恐惧辩方证人出庭的现象，而事实上控 方证人也确实很少出庭。

　　陈卫东认为，如果佘案中四人被允许出庭作证，可能会促使公安机关采用DNA检验方法测明死者身份，佘祥林也可 能不会被判刑。假设若成立的话，那么京山警方为何要以包庇罪来惩治四名证人？这要归结到理念问题上，说明警方在办案思 维上存在严重问题，他们事先已在内心设定框框，凡不按此框陈述即为包庇。

　　辩护制度：

　　律师辩护不被重视

　　佘祥林在京山中级人民法院一审中聘请的何律师在当时的法庭辩护中就案件的事实、证据等问题提出辩护意见，认为 案件疑点、矛盾重重，提出了无罪辩护，但法院并未采纳，作出了有罪判决。

　　王敏远说，从全国范围来看我国目前的辩护人出庭率为30%左右，对于辩护的主观态度会对辩护事业造成实质影响 ，从辩护律师而言，我国现在的律师普遍不愿办理刑事案件；刑事被告人大多对辩护律师所能发挥的作用持悲观态度；除了法 院在许多案件中发现疑点时不愿公开表明希望有辩护律师进行有效辩护以外，大多数情形下公检法三机关也对辩护律师不持积 极态度。

　　顾永忠认为，本案中律师所能发挥的作用很有限，从某种程度上反映了中国现实司法实践中律师辩护制度的全貌。这 主要是我们没有从观念上真正认识到律师辩护的重要性。

　　陈卫东也同意中国律师辩护制度存在的重大缺陷是没有采纳律师辩护，另外，疑罪案法官是要承担错案风险的，那么 为什么法官宁愿冒风险也要判有罪？他认为法官天然相信检察官和警官所办理的案件是公正无私、正确的，而辩护律师因与被 告人有利害关系所以都是在狡辩。

　　证明标准：

　　司法判断受民众情绪影响

　　佘案从荆州中院一审到湖北省高院二审，没有经过死刑复核，证据存在瑕疵，即只有被告人供述且前后矛盾。

　　顾永忠认为，疑罪从无的信念在司法审判中没有真正树立起来，除了法官对案件认识可能存在的偏差以外，在所有暴 力犯罪尤其是致人死亡的案件中，来自社会、受害者及家属的制约是不容忽视的力量。

　　本案中220多人联名上书要求判佘祥林死刑，法院在明知证据有问题时仍定罪。王敏远强调，这反映了司法对于民 众情绪的无可奈何，司法如果受到情绪的影响就无法实现公正，而司法中的证据所显示出的才是作出司法判断的基本依据，若 将民众宣泄的情绪作为不可逆的依据就十分危险。

　　发回重审制度：

　　审级独立制度效力被削弱

　　此案湖北高院二审中提到五个疑点，裁定撤销原判、发回重审。

　　王敏远说，事实不清、证据不足、发回重审在我国是普遍现象，许多中级以上的法院“疑罪从有”的观念根深蒂固， 而“疑罪从有”又是与相应的某些权益紧密相连的。

　　1996年刑诉法修改，尽管增加了针对一审法院的“指控证据不足时应作出指控罪名不成立的无罪判决”的规定， 但对二审仍保留了维持原判、直接改判、发回重审三种情况，而发回重审的重要原因是证据不足事实不清，那么在一审中要无 罪判决，二审为何反而发回重审？对于这个问题，陈卫东也有相同的见解，他认为这是疑罪从无精神没有贯彻到底的表现，法 律没有更好的关注二审程序，这也与过去长期追求实体真实的指导思想有关。

　　顾永忠提出了发回重审至少有三个弊端：发回重审是上级法院庇护下级法院错误裁判的方式，实际上使审级独立制度 存在的效力受到极大削弱；这种制度直接造成对被告人人身权利、诉讼权利的严重侵害；为上级法院提供了推卸自己责任、减 轻工作责任心的台阶。

　　再审程序：

　　辩护人找不到辩护对象

　　关于佘祥林案的再审出现了一些不太寻常的情形，引起了很大争议。

　　顾永忠认为，虽然十一年后在事实上确认了佘妻张在玉活着且回来了，也是在这个前提下佘祥林从监狱中出来，但毕 竟还须一个严肃正式的法律程序对这个案件作出最终结论，所以再审程序是必须的。

　　但是，再审程序中仍然存在问题：

　　首先，此案终审法院即作出生效裁判的为二审法院，如今却让一个基层法院即原来的一审法院再审，由下级法院去纠 正上级法院是绝不应该的，最低也应为原来的二审法院；

　　其次，公诉人在再审法庭上的身份极端尴尬，因为不是检察机关提起抗诉发起的审判监督程序，而是法院自己纠正自 己的错误，没有公诉人；

　　第三，再审程序中需要辩护人，但要明确他在这个程序中应该作什么。佘祥林案提起审判监督程序的前提是法院认为 自己错了，在此，辩护律师是协助法院来纠正错误，他没有对手。

　　王敏远指出，本案的再审本应是一个严肃的纠正错误裁判的程序，但却出现令人啼笑皆非的情形，最主要是因为辩护 人找不到辩护的对象，公诉人面对此情也不知该说什么，或许连法官也不清楚，审判监督程序提起主体的不同导致程序设计没 有统一之规，不能简单归为当地司法机关没有经验。

　　而陈卫东则认为再审时的尴尬情形反映了法、检、辩对这样的程序非常不熟悉，尤其是这个程序是法院提起的，以至 于各方在法庭上控辩角色认识不清。

　　“佘案”研讨引出刑诉制度改革话题

　　4月20日，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心与德恒律师事务所联合举办学术研讨会。研讨会的主题是讨 论佘案诉讼程序中的瑕疵问题。中国人民大学教授陈卫东、中国政法大学教授顾永忠、中国社会科学院法学研究所研究员王敏 远等学者专家，结合佘案诉讼程序的瑕疵，探讨了我国刑事诉讼制度的理性设计。内容涉及：侦查程序中的刑讯逼供、证人制 度、辩护制度、刑事案件的证明标准、发回重审制度、再审程序等六个方面。

　　同时,围绕佘祥林冤案反映出的刑事诉讼制度上的缺憾，专家、学者指出了改革的思路和前景，并对我国刑事诉讼制 度改革予以了理性的前瞻。

　　专家把脉提出七项建议

　　针对“佘祥林杀妻冤案”反映出的刑事诉讼制度上的缺憾，专家、学者分别指出了改革的思路和前景，并对我国刑事 诉讼制度的改革探讨提出了相应的理性建议。

　　建议之一：借鉴西方的验尸官制度

　　针对佘案中未查清死者身份就抓嫌疑人的情形，顾永忠建议应当借鉴西方的验尸官制度，在刑事案件中，只要涉及人 命的案件，首先要通过严格的程序验明死者身份。

　　建议之二健全抑制刑讯逼供机制

　　为探索抑制刑讯逼供的机制，提高侦查机关的办案质量，保证证据尤其是口供的合法性和有效性，中国政法大学诉讼 法研究中心曾选择了分别代表发达地区、中部、西部地区的北京市、河南省、甘肃省的公安局进行一系列试点项目，即在讯问 犯罪嫌疑人的过程中，律师在场、全程录音、录像。顾永忠认为，只有采取事先防范的措施，才有可能真正防止刑讯逼供长期 泛滥、屡禁不止。

　　建议之三推行举证责任倒置机制

　　陈卫东认为，四川的证据规则所规定的“在法庭上只要辩方提出控方的证据为非法所得，就要建立举证责任倒置的机 制，由控方说明他所取得的证据在程序上是合法的”，也不失为比较有效防范刑讯逼供的措施。但对于正在进行的审讯犯罪嫌 疑人时律师在场、录音、录像的试点的施行能否达到预期效果，还有待实践检验。

　　建议之四给予证人一定经济保障

　　我国证人出庭率比较低，什么情况下证人应当出庭作证、若应出庭而未出庭会带来什么法律后果？

　　国外的证据法典中是通过证人在哪些情况下可以不出庭作证来规定的，一般包括案件事实控辩双方无异议、简易程序 案件等等，陈卫东指出，我国也可在作证范围上借鉴这方面的规定。

　　目前我国辩方证人不能出庭作证、控方证人不愿出庭，所以应当从作证范围、经济保障和人身权利保护方面鼓励、促 使证人出庭作证。比如可以对证人给予一定的经济保障(如误工费)以及人身权利上的保护(如幕后作证)等。

　　建议之五判决书应反映律师意见

　　对于没有律师辩护的案件应怎样救济？应用什么措施来保障辩护得以落实？陈卫东指出，制度设计可以要求在判决书 中必须对律师意见加以反映，今后应当强化和保障律师辩护，使其发挥应有的作用。

　　建议之六对发回重审严格限制

　　顾永忠指出，在修改刑诉法上应该对发回重审加以严格限制，确实应当发回且能够查清的可以发回，除此之外，在上 诉或抗诉程序中可以查清的或即使发回也不可能查清的不应发回。

　　而陈卫东则提出，今后发回重审应仅限于程序问题，实体问题不能规定发回重审，并且发回仅限一次，不能无限制的 发回。

　　建议之七解决再审程序中控审分离问题

　　为以后的再审不再演化成如佘案再审程序中的尴尬情形，专家、学者们认为，法院自己开启诉讼的大门，有违控审分 离的基本审判思想，造成法院既是公诉人又是辩护人的角色错位。在佘案这样一个无罪案件的再审中，法官、检察官、律师三 方的目标应是一致的，没有必要搞成控辩对抗。在未来再审程序设计时，至少要考虑法院能否主动对自己的生效裁判纠错；基 层能否纠正上级法院的生效判决；以及检察官在这样的情形中究竟应处于什么身份等。