特别关注：完善法律缚住大股东占款之手

　　完善法律缚住大股东占款之手

　　上市公司大股东占款实际规模应在1000亿元左右 10多年来，上市公司总融资额也不过10000亿

　　大股东肆意占款最根本的原因在于法律缺失

　　相关法律的修改和执行是解决问题根本之道

　　本报记者 周芬棉

　　5月24日，圣雪绒、ST仪表这两家国内有名的上市公司因为其资金在上一年度被其控股股东大量占用、且此类重大关联交易未履行必要的审批程序和信息披露义务，在同一天被深圳证券交易所予以公开谴责和通报批评。

　　值得关注的是，圣雪绒早在今年1月26日就发布公告称，由于公司的生产经营资金严重短缺，导致公司的一些在手订单和合同无法执行。毫无疑问，圣雪绒面临的资金困境与大股东巨额掏空公司资金直接相关。

　　大股东占款成为我国证券市场最大的“出血口”，不少公司因此被逼上退市之路

　　证监会2002年1月颁发实施的《上市公司治理准则》明确规定，上市公司的资产属于公司所有。上市公司应采取有效措施，防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源。上市公司不得为股东及其关联方提供担保。

　　但事实上大股东占用上市公司资金现象却相当普遍。据权威部门的不完全统计，目前大股东占款实际规模应在1000亿元左右。而10多年来，上市公司通过证券市场总融资额也不过10000亿元，这就意味着，有近十分之一的资金因此大量“流失”，大股东占款成了我国证券市场最大的“出血口”。

　　一些业界人士认为，大股东普遍地占用上市公司资金，已经成为制约上市公司发展的一个毒瘤，不少公司甚至因此被逼上了退市之路，如*ST江纸、*ST南华等，同时这种行为也损害了公司其它股东的合法权益。

　　但是，这种行为有时是很隐蔽的。清华大学法学院教授朱慈蕴接受记者采访时说，大股东或控股股东占用上市资金方式是多种多样，有时很难查处。但不论其行为多么隐秘，大股东占用上市公司资金的行为都应当是法律严格禁止的。

　　法律缺失：公司法规定的“公司给予处分”难以操作，刑法中又没有相应的罪名；相关《通知》中的处罚过轻

　　然而，出现这种情况的根本原因在于法律的缺失。

　　公司法第210条规定，董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司的资金，由公司给予处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。

　　一些法学专家认为，这种规定实践中很难操作。如由“公司给予处分”，大股东在董事会、股东会上占优势地位，谁来代表公司能对他们进行处分？定罪，又该定什么罪？现行刑法没有相应的罪名。

　　同时，为了遏制上市公司资金被占的现象，证监会与国资委2003年8月28日发布了《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》。

　　朱慈蕴教授分析说，面对大股东不费吹灰之力可以占用上市公司资金的巨大诱惑，该通知只有“通报”、“给予纪律处分”、“撤销职务”、“不受理公开发行证券的申请或其它审批事项”等处罚措施，很难起到威慑的作用。

　　修改公司法建议：健全公司治理结构；将高管人员应负法律义务落到实处，增加返还所得的民事责任；适当引入“揭开公司面纱”的原则；将股东代诉讼制度具体化

　　去掉证券市场的这个毒瘤，首先是强其筋骨，其次是积极治疗，应该从预防与惩处两方面入手。中国社会科学院法学所刘俊海研究员接受记者采访时说，健全公司治理结构是重要举措。比如，在公司法修改时增加规定，股东大会在决议关联交易事项时，有利害关系的股东应当回避，如是担保问题，则要求被担保方作反担保。

　　证监会广东证监局侯外林撰文指出，应当强化董事、监事及经理的民事责任，将公司法第59条、60条、61条等规定的公司高管人员应负的法律义务落到实处，增加返还所得的民事责任，包括公司董事、监事及经理凡是违背忠实义务，占有、挪用、未经批准转让、抵押或出租公司资产而获得的个人收入及相关利益，都应返还给公司。

　　朱慈蕴教授强调，修改公司法时，在坚持公司“有限责任”基本原则下，应适当引入“揭开公司面纱”原则，规定当公司存在出资不实、抽逃资金，或利用公司进行欺诈、利用关联交易肆意“掏空”公司资产等情形之一的，由控股股东或与其串谋的股东对公司债务承担连带责任。

　　中国政法大学民商经济法学院教授徐晓松接受记者采访时指出，公司法修订时将对股东代表诉讼制度作出规定，这基本上已达成共识。问题是，当上市公司资金被大股东或控股股东占有时，中小股东是否知情、是否愿意为了公司的利益作这种类似公益性质的诉讼，法院的判决是否能真正使大股东“痛改前非”，承担法律责任等，关键的问题不在于要有股东代表诉讼制度，更重要的是这种制度的规定一定要具体、一定要得到执行。

　　修改刑法建议：增加“上市公司大股东占用公司资金罪”

　　据记者多方了解，证监会曾于2004年12月28日准备向全国人大常委会提交增加大股东占用上市公司资产罪的建议，建议对于“上市公司的董事、经理、副经理和其他负责管理人员，为了本人的目的，或者为了有利于另一个与其有直接或者间接利害关系的单位、个人，明知侵害上市公司利益，仍利用职务上的便利，恶意使用表决权、公司财产或者信用，进行下列活动之一(包括提供担保的，进行关联交易的，将资金借贷给他人的，以及其他严重侵害上市公司利益的行为)，造成上市公司损失数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处50万元以下罚金；数额巨大，处5年以上有期徒刑，并处50万元以上罚金”。但此事后来不知为何不了了之。

　　北京市律协公司法专业委员会主任张晓森接受记者采访时说，就刑事责任而言，现行刑法应当作出适当修改，专门制定一条“上市公司大股东占用公司资金罪”。因为上市公司具有公众性质，它不是国有公司、也不是一般的具有人合性的公司或企业。现行刑法中有关财产犯罪的各种罪刑，大多难以适用。如刑法第384条规定了挪用公款罪，但它是针对国家工作人员的，不适用于上市公司中的大股东。

　　本报北京5月25日讯链接

　　大股东掏空上市公司十大案例

　　(一)济南轻骑的大股东轻骑集团对其拥有高达25.8亿元的巨额欠款。这种竭泽而渔的做法，导致一家曾被誉为绩优股的上市公司，最终沦落为“亏损大户”。

　　(二)经中国证监会立案稽查，截止到2001年5月31日，三九医药大股东及关联方占用上市公司资金超过25亿元，直接威胁到上市公司的资产安全。

　　(三)猴王股份这家综合经济效益曾连续几年居全国同行业首位的上市公司，因为其大股东猴王集团占有资金逾10亿元之巨而深受拖累。

　　(四)ST东海第二大股东农工商东海总公司欠上市公司5.21亿元，其下属的万隆房地产公司欠上市公司6.97亿元。

　　(五)2001年6月13日，PT粤金曼被终止上市。这家曾经享有“世界鳗王”盛誉的上市公司盛极而衰也缘于控股股东10亿元的欠款。

　　(六)吉发股份持有对第一大股东吉林省开发建设投资公司的7.73亿元债权，深受第一大股东财务状况恶化的拖累。

　　(七)大庆联谊第一大股东大庆联谊石油化工总厂，拖欠上市公司所有应收账款共计达6.02亿元之巨。

　　(八)截止到2000年12月31日，棱光实业公司应收大股东恒通集团及其子公司款项高达34857.64万元，其数额已超过了公司的净资产。

　　(九)ST幸福的2.5亿元资产在不知情的情况下被公司大股东私自拿去抵押，被抵押的这部分资产几乎是幸福实业当时全部的经营性资产。

　　(十)作为独家发起人，春都集团在春都股份成立之后就把其募集资金抽走，春都股份上市3个月后集团又提走募股资金1.8亿元，以后又陆续占用数笔资金。