医生利用处方权吃回扣 以受贿定罪引发争议

　　新闻背景

　　日前，福建省福鼎市医院的3名医生因为开处方而收回扣，被宁德市中级人民法院以受贿罪终审判处1年至1年6个月不等的有期徒刑。理由是福鼎市医院虽属公益医院，但是国有事业单位，医生作为国家公益活动的主要实现者，属国有事业单位从事公务的人员，在执业过程中，为替药品经销商促销药品，利用手中处方权开列昂贵搭车药品从中收受回扣，其

行为破坏了人民医疗保障制度和药品市场秩序，均已构成受贿罪。

　　“病人到医院看病，为了治好病，医生开多贵的药都得抓。有时候的确觉得药有点问题，怎么都那么贵啊？如果早知道医生在开处方时就吃了回扣，谁也不会答应把‘救命钱’拿出去一分！”一位患者说：“目前个别医院的医生毫无医德可言，国家对这种现象该整治了。”

　　医生吃回扣，肥了自己，苦了患者。就在大家都在为福建的3名医生被治罪叫好时，有关法学专家却就医生利用处方权收受回扣是否构成受贿罪引发了争论。

　　正方

　　中国人民大学黄京平教授：医生利用处方权收回扣理所当然构成受贿罪。工作在医疗一线的医生也有公共管理的职能，如果没有一线的医生行使处方权，大到整个医疗社会保障体系，小到一个国有医院的正常运转，都没法实现。这个角色，恰恰体现了医生对社会公共事务的管理性质和职能。我们绝不能只看到医生从事技术工作这一表面现象，还要看到国有医院毕竟是医疗保险体系中的主体单位，病人凭医生开出的处方购药的花费有相当一部分是国有资金。医生吃回扣通常是通过“多开药、开贵药”，其实质是以部分地多支出国有资金为代价，换取个人好处。处方行为从表面上来看是一项技术工作，但实质是对药品的管理工作，是国家公权力的表现，因此可以认为医生是属于在国有单位中从事公务的人员。他们吃回扣，当然是受贿。

　　中国政法大学曲新久教授：处方行为看似医生的一种脑力劳动，但不能就此认为收受处方回扣行为不构成受贿罪。国有医院和其他国有事业单位一样，都是由政府权力分化而来，即使有的单位并无财政拨款，但其初期投入仍是国有资金，从历史的延续性考虑，目前仍将这些单位的工作看作公务行为。刑法设立以来，我们一直将收受回扣的行为作为犯罪处理，而且对这种犯罪的法律规定在文字上也没有什么变化，因此对医生收取回扣或红包的行为，如果不作为受贿罪处理，则与习惯和历史相背离。只要行为人是在由国家设立、由国家给予财政拨款或部分依靠国家拨款的事业单位中从事医疗、护理和预防等工作，其开处方收受回扣的行为就应该按受贿罪来处理，这是毫无疑问的。

　　反方

　　中国人民大学赵秉志教授：目前对医生利用处方权收回扣的行为以受贿罪处罚还没有明确、充分的法律根据。医生利用处方权收回扣，可以说是一种受贿性质的行为，但用刑法中的受贿罪解释，则有很大的困难。目前医生利用处方权收回扣的行为危害达到了一定的严重程度，群众的反应也很强烈，但是，定罪不能只看行为的社会危害性和群众的反应。如果法律没有规定或者规定不明，群众意见再大，也不能定罪，刑法规定的罪刑法定原则必须坚持。

　　北京大学陈兴良教授：在我国，现有医院大多是国有医院，但普通的医生并不行使国家权力，所以当然不符合受贿罪的构成要件中主体的规定。我国刑法规定“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，仅按违规违纪处理即可，即只能对其进行党纪、政纪处分。但如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣行为，则当然构成受贿罪。处方权不是一种职权，它只是医务人员从事业务活动的一种资格，就如同教师要想执教必须持有教师证一样，它并非法律上的权利。临床医生开具处方是利用自己的专业知识为病人服务的行为，并不具有“管理”性质，因此处方行为并不属于公务活动范畴，是利用了替病人诊断用药的职业上的便利而非利用职务上的便利，当然其收受回扣的行为不构成受贿罪。本网记者 王斗斗