《十送红军》是否侵权？

　　同出自《长歌》 相似并非“克隆”

　　◇审理法院：北京市第一中级人民法院

　　◇审判日期：2005年6月29日

　　◇审判长：张广良

　　审判员：任 进

　　陪审员：侯占恒

　　书记员：芮松艳

　　上诉人(原审原告)：王庸。

　　代理人：朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。

　　代理人：李媚

　　被上诉人(原审被告)：朱正本

　　代理人：郭春飞，北京市天为律师事务所律师。

　　代理人：朱晓，新世纪大学城开发建设有限公司副总经理。

　　被上诉人(原审被告)：中央电视台。

　　代理人：黄伟，中央电视台工作人员。

　　被上诉人(原审被告)：王云之，原总政歌剧团团长、总政交响乐团团长。

　　代理人：李秀兰，中国交响乐团二级演员、声乐系主任。

　　随着电视连续剧《长征》的播出，歌曲《十送红军》以其优美动听的旋律深受广大观众喜爱。但事隔不久，《十送红 军》的作者朱正本和《长征》主题曲的改编者王云之及摄制播放此剧的中央电视台却被诉至法院，《送同志哥上北京》的作者 王庸诉称，歌曲《十送红军》抄袭了《送同志哥上北京》中的部分曲谱，构成对其著作权的侵犯。7月6日，北京市第一中级 人民法院对这起著作权纠纷案作出终审判决。确认《送同志哥上北京》系江西民歌《长歌》的改编作品，王庸是该曲谱的改编 者。驳回了王庸的其他诉讼请求。《十送红军》是否是抄袭之作的官司终于水落石出，有了定论。

　　一审认定：

　　《送》、《十》系“兄弟”

　　原审法院经审理认定：原告的诉讼请求包括两部分：一部分是确权之诉，要求法院确认《送同志哥上北京》(简称《 送》曲)系《长歌》的改编作品，另一部分是侵权之诉，要求法院确认《十送红军》(简称《十》曲)侵犯了《送》曲的著作 权。

　　一、王庸的《送》曲已经跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编，对其要求确认改编者身份的诉讼请 求，法院予以支持。

　　二、根据朱正本采风的时间和当时的情况，以及《送》曲和《十》曲存在的一些相似之处，但法院认为，即使认定朱 正本确实接触了《送》曲，也不能认为《十》曲是据此改编的，更不能由此认定朱正本侵权……

　　从风格和表达感情的基调来说，《十》曲和《长歌》的距离更加接近，应认定《十》曲是以《长歌》作为改编的基本 母体的。据此，原审法院认为朱正本的行为不具有侵权的故意，故对于王庸要求认定朱正本、中央电视台、王云之的行为构成 侵权的诉讼请求，原审法院不予支持。判决：一、确认《送同志哥上北京》系江西赣南民歌《长歌》的改编作品，原告王庸系 该曲谱的改编者；二、驳回原告王庸的其他诉讼请求。

　　原告上诉：

　　《十》“遗传”《送》8小节

　　王庸不服原审判决，向本院提起上诉，其诉称：一、《送》曲是王庸根据江西赣南民歌《长歌》改编而形成的改编音 乐作品，王庸对此享有著作权，原审判决对此认定正确，应予维持。二、原审法院对于《十》曲及据此改编而用于电视剧的有 关乐曲不构成侵权的认定是错误的。《十》曲是从《送》曲改编过来的，而非仅仅是“借鉴了相关部分”，其与《送》曲的相 同部份的内容是“抄袭”而不是“偶合”。此外，原审法院以各被告的行为没有侵权故意为由否定其侵权行为性质，此种认定 是错误的。

　　被上诉人朱正本和中央电视台及王云之认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。

　　终审法院：

　　《送》、《十》同属演绎作品

　　本院认为，因上诉人王庸对于原审法院作出的《送》曲从《长歌》改编而来，王庸为该作品的改编者这一认定并无异 议，故本院将仅围绕上诉人王庸提出的如下上诉理由进行审理：

　　一、 朱正本是否实际接触过《送》曲。

　　王庸主张朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏的证言予以证明。对此证言的证明力，本院认为， 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》69条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实 的依据。本案中，曾宪屏未出庭作证且无正当理由。对于该证言的证明力，本院不予认可。王庸以此证明朱正本实际接触了《 送》曲的主张，本院不予支持。

　　二、《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成 抄袭。

　　原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被 控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部分，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部分实质性相似。

　　本院认为，虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小 节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部分实质性相似。对于王庸认为《十》 曲抄袭了《送》曲的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于此，中央电视台及王云之的行为亦当然不构成对王庸《送》曲著 作权的侵犯。

　　综上，对于王庸要求法院确认《十》曲抄袭了《送》曲，并以此确认朱正本、中央电视台及王云之的行为侵犯其著作 权并应承担相应民事责任的上诉主张，本院不予支持。

　　综上所述，原审法院所作出的朱正本、中央电视台及王云之的行为未侵犯王庸著作权的认定正确，应予维持。本院判 决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一、二审案件受理费各3510元，由上诉人王庸负担(已交纳)。

　　本判决为终审判决。