谁来任命独立董事

　　律师严义明提请自己做科龙电器的独立董事，掀起一场“独董独立运动”

　　□本报记者郝亚超发自北京

　　专家刘俊海认为应由中小股东自己提名、自己投票

　　律师严义明建议交给中介机构来做

　　严义明被称为证券市场中小股东维权“斗士”。这个自称不为炒作，而是喜欢创新和挑战的新锐律师，日前又向科龙 电器(000921.SZ)董事长顾雏军发起挑战——要以“100股小股东”身份，提请罢免顾的董事长职务，并提请自 己为科龙电器的独立董事——轰轰烈烈地掀起一场独立董事的独立运动。

　　“假如顺利当选独立董事，我将彻查从2001年格林柯尔入主科龙之后的所有账目，以求证7亿-8亿元黑洞传闻 。如属实，则向格林柯尔以及顾雏军等人提出经济诉讼赔偿；然后，对公司治理结构进行完善、向董事会提出建议大幅削减董 事的工资津贴。”严义明的计划步步紧逼。

　　在科龙电器最困难的时候，此前长期享受天价津贴(36万港元/年)的3名独董李公民、陈庇昌、徐小鲁集体辞职 ，称“公司未能及时提供独立董事工作所需的资料，工作受到限制而未能满意地履行独立董事的任务”，其推卸责任之态，使 外界哗然。

　　这3位独立非执行董事依次从2001年、2002年、2003年起进入科龙。今年1月15日，在2005年第 一次临时股东大会上，均获连任。

　　根据《公司法》，严义明只要能够征集到10%的股权，就可以提请召开股东大会，严义明的一系列计划，从理论上 来讲，即可实现。

　　严义明对《法制早报》记者强调说，在这件事上，他的态度是平和的，不带功利的想法，“作为一名律师，就是希望 通过自己的实践，能够推动证券市场的法治建设，推动对中小投资者权益的保护，能够对上市公司治理水平的提高进行一种探 索。”

　　同为新锐派法律界人士、中央财经大学法学院教授郭锋、中国社会科学院法学所研究员刘俊海，也对独立董事有很深 的研究。不过，郭锋教授对独立董事的态度，从2001年的绝对支持，转变为批判性的思考。郭锋拒绝为上市公司做独立董 事。曾有公司开价15万/年，但还是被他拒绝了。“为什么不做呢，因为我现在是帮中小股民告上市公司的，万一哪个上市 公司的中报、年报有假的，而我签字了，我不成了被告了？投资者会觉得我一会儿帮他们说话，一会儿又自己作假，这是一个 反差，会引起对学者和律师的反面评价。”

　　而10年前就开始研究独立董事制度的刘俊海教授，对独立董事制度在西方国家的成长历程及其在本土化过程中遇到 的法律、市场和文化等方面的障碍作了深入研究。他的结论是：究竟是独立董事制度好，还是监事会制度好，应当由公司和股 东们作出选择。毕竟，“春江水暖鸭先知”。

　　严义明、郭锋、刘俊海三位少壮派法律界人士，对独立董事制度的不同思量，成为绝好的“独董”教材。在中国，舶 来的独立董事制度到底是不是必需的？独立董事需要什么样的任命机制？独立董事是不是应该职业化？不同角度的思维碰撞， 让严义明的实践承载了更多的意义。

　　该废还是该存？

　　●刘俊海：新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。因为，唯有公司自己才最清楚什么模式 更适合自己公司

　　●郭 锋：我认为应该完善监事会，不要独立董事制度。在吸收大陆法系、英美法系两大法系制度的优点的同时， 对监事会制度进行完善，可以设立外部监事与内部监事一起进行监督

　　●严义明：我认为独立董事在目前还是发挥了作用的。只是因为独立董事占少数，所以有时候可能提了反对意见，最 后董事会还是通过了，但这不表明独立董事不起作用

　　记者：独立董事是英美法系国家的创举。而我国的《公司法》中，已经确定了股东大会、董事会、监事会和经理的公 司治理结构，没规定独立董事制度。后来证监会才陆续发布规章，在基金管理公司和上市公司中推行独立董事制度。在监事会 基础上再引进独立董事，是不是叠床架屋、职能上有重复？中国一定需要独立董事吗？

　　刘俊海：独立董事制度最早发端于美国。但美国与英国公司法的公司治理结构都是单层制——公司机关中仅有股东大 会和董事会，没有监事会。而德国、荷兰等国公司法确定的是双层制，公司由董事会负责经营管理，但要接受监事会的监督， 董事也由监事会任命。

　　我国《公司法》实行的是监事会制度，看似双层制，实与双层制不同。原因在于，监事会与董事会是平行的公司机关 ，同时对股东大会负责；监事会既不握有重大决策权，也无董事任免权。这受日本影响较大，——但是日本在移植德国监事会 制度时，“阉割”了监事会的董事任免权、董事报酬决定权和重大决策权。

　　美国建立独立董事制度的初衷在于，彻底转变了股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部 强行嵌入监督机制。反过来，如果美国公司法存在监事会制度的话，那是否还要设立独立董事，就难说了。

　　我觉得，新《公司法》应授权公司在其章程中自由选择单层制或者双层制。因为，唯有公司自己才最清楚什么模式更 适合自己公司。立法者的天职是给公司和股东提供更多可资选择的法律路径，而非限制其自治。而且，我国的独立董事制度已 经开始得到公众认同，全面将其抛弃也不明智。

　　我以前觉得，立法者的智慧要比市场的智慧多，但是后来我发现，还是公司的智慧多，投资者的智慧多。当然，如果 选择监事会制度的话，监事会也需要完善——参照德国的双层制模式，将监事会确定为董事会的上位机关，监事会有权任免董 事会的成员；规定董事会有义务定期向监事会报告工作；还要引进外部监事。实际上，在法国，《法国股份公司法》自196 6年也允许公司选择不同的内部监管模式。一些股份公司则在这两者之间不断变幻选择。

　　郭锋：我在2001年发表过文章，强烈支持引入独董制度。不过，后来我却开始对这一制度进行反思和批判。我国 设立独立董事制度的动机很好，但问题在于简单照搬了英美国家的做法，而忽视了我国公司治理结构中存在监事会、监事这种 法定监督机制——两大法系的公司治理结构不同，英美法系设立独立董事制度就是因为其不存在监事会。

　　我认为应该完善监事会，不要独立董事制度。在吸收大陆法系和英美法系两大法系制度的优点的同时，对监事会制度 进行完善。

　　在我国，监事会制度基本上是一项失败的制度。究其原因，主要在于我国公司法虽然规定了监事会的五项职权，但是 没有规定保障监事会行使职权的具体程序和措施。特别是监事会对董事和经理的监督权无法行使，因此造成事实上董事和经理 的法律地位和权力高于监事，监事无法制约和监督其行为。今后可以设立外部监事与内部监事一起进行监督，让监事会高于董 事会。

　　严义明：我认为独立董事在目前还是发挥了作用的。比如说伊利的独立董事，就提出了很多问题。只是因为独立董事 占少数，所以有时候可能提了反对意见，最后董事会还是通过了，但这不表明独立董事不起作用。这个制度本身很好，不过需 要在某些方面做修改。

　　独立董事和监事之间，有一致的地方，但还是有差异的。

　　就监督来讲，监事会和独立董事的职能并不完全重复，因为监督发生的时点是不一样的。根据《公司法》，如果董事 会的决定——违反法律法规的决定，给公司造成损失，董事要承担赔偿责任。这里有一个例外，就是在当时提出了反对意见， 并且记录在案了的董事可免责。所以，独立董事的监督，是在董事会履行董事职责时来进行的。也就是说，在决策的时候就进 行监督了，而且有可能把董事会的决议否掉了；而监事会则是作为列席者来参加董事会会议的，注重的是决策后监督，比如做 审计等等。

　　根据公司法最近的一个修改稿，监事会可以代表公司来对应承担责任的董事依法提出诉讼，而董事不能提起这样的诉 讼；所以，独立董事需要在参与决策当中履行监督责任，监事会则更注重事后补救。

　　另外，从人员构成来看，二者间也是有差异的。独立董事都是一些专业人员，比如律师、会计师等，以专业知识保证 决策的公平性；而监事会成员是股东代表和职工代表，主要看是否损害股东利益和劳动者权益。因此，独立董事和监事各自承 担的责任和角度是不同的。

　　由谁来任命？

　　●刘俊海：制度创新的最高目标是由控股股东之外的中小股东自己提名，自己投票，大股东不要干预，给小股东一个 必要的自治空间

　　●严义明：可以搞一个人才库，按照不同行业的上市公司来提名；或者交给中介机构来做

　　记者：主流看法认为，目前的独立董事均由大股东委派，而且都是熟人推荐的，这就使独立董事难以发挥独立职能。 这个问题怎么解决？

　　刘俊海：我建议，制度创新的最高目标是由控股股东之外的中小股东自己提名，自己投票，大股东不要干预，给小股 东一个必要的自治空间；制度创新的最低目标是由大股东提名，小股东决定；或者由小股东提名，大股东决定。

　　至于怎么选拔，我的建议是，公司应该公开招聘，而且，由独立董事协会建立独立董事数据库，并主动向各个公司推 荐独立董事候选人。独立董事协会负责制定独立董事任职资格，组织全国性独立董事资格考试。同时，也要鼓励猎头公司向各 个公司推荐独立董事候选人。

　　严义明：目前独立董事之所以被称为“花瓶”，问题就在于他的产生机制不是很独立，都是大股东来提名的。我们中 国的文化，一是守法精神不够，二是很多都是朋友介绍来的，我介绍你做独立董事，你来反对我，行不通。上海证券报做的调 查显示：可能2/3的独立董事从来不提反对意见。

　　在《公司法》修改中，我认为还要完善独立董事的提名权。比如说，可以搞一个人才库，按照不同行业的上市公司来 提名；另一个做法，金立佐(郑百文的财务顾问)曾经建议，独立董事的提名权应该市场化运作，交给中介机构来做。

　　在国外，独立董事也是大股东和经营层提名的，但是他们做得比较好，为什么呢？一是因为法律文化不同；二是因为 它有一系列的配套制度，如股东代表诉讼制度，董事如果违反善良财产管理注意义务和忠诚义务，给公司造成损失的，所有的 股东都可以代表公司提起诉讼，要求赔偿损失，这样谁都不敢大意。

　　是不是该职业化？

　　●刘俊海：我不反对培养一批职业董事，但是不要“绝对化”，把非职业化人群排斥掉——我国文化中的缺点是容易 走极端，把什么都“化”掉，这是不理性的态度

　　●严义明：有一些人将独立董事作为职业，我不反对，但不必刻意要求全体都职业化

　　记者：独立董事需要职业化吗？有人讲，独立董事一旦职业化，就会丧失独立性，您怎么看？

　　刘俊海：在美国，担任独立董事的人士囊括其他上市公司的总裁、退休的公司总裁、大学校长、退休的政府公务员、 成功的个体商人、独立的投资者等。前两类人士最受欢迎，因其对经营管理大公司的复杂性有清醒认识，所提建议也十分中肯 、详细、实用。美中不足的是，这两类人士对同行的相互同情，有可能演变为偏袒、放纵公司经理任意行使自由裁量权，对公 司经理的高额薪酬往往采取听之任之的态度。又鉴于我国尚无成熟的经理人才市场，在职公司经理很难成为独立董事的主体。 除在职公司经理外，学者、律师、会计师和非营利组织的代表均可成为独立董事。

　　但是，我不反对培养一批职业董事，但是不要“绝对化”，把非职业化人群排斥掉——我国文化中的缺点是容易走极 端，把什么都“化”掉，这是不理性的态度。

　　严义明：有一些人将独立董事作为职业，我不反对。做几家，可以做得更好，但不必刻意要求全体都职业化。有些独 立董事，他需要在行业中积累经验，比如说律师和会计师。

　　中国独董第一案

　　陆家豪，郑州大学外语部副教授。1994年，在参加河南省政协会议时，因为一个关于股份制的发言，被当时郑百 文的董事长李福乾看中，请他做郑百文的董事。

　　2001年9月，陆家豪接到了证监会的罚单，认为其在郑百文的作假问题上没有起到独立董事的作用，被罚款10 万元。这是中国证监会第一次对独立董事进行行政处罚。

　　陆家豪认为，由于自己不参加郑百文的经营管理，又不拿取任何工资报酬，因此证监会处罚不当，将证监会告上法庭 。后来，北京一中院裁定陆家豪的诉讼超过诉讼时效，驳回起诉。