法律多棱镜:实施末位淘汰制小心违反劳动法

　　背景案例

　　戴某在福建省古田县某银行工作。1990年1月1日起，戴某与银行签订了书面劳动合同，并约定银行可以解除或终止合同的情形包括用人单位因经营亏损、机构改革和调整等。合同期满后，双方未续订劳动合同，但戴某继续在原单位工作。后银行采用投票记分、末位淘汰的方式进行裁减职员，经投票，戴某被列入淘汰名单上报宁德市分行。宁德市分行以“

裁员增效精减分流”为由下达了《关于解除戴某劳动合同的通知》和《关于解聘戴某聘用制干部的通知》。戴某因此与所在单位发生争议。

　　“末位淘汰”是个什么制度

　　中南财经政法大学法学院教师毛晶

　　什么是“末位淘汰”？这种制度硬套在对企业职工的劳动管理上合适吗？

　　“末位淘汰”是“舶来品”。它源自美国，如GE、惠普都推行了末位淘汰制。这是与在GE中做人力资源管理的杰克·韦尔奇有着密切关系的，他创制出了“活力曲线”，为“末位淘汰制度”奠定了基础。也可以说，在GE，末位淘汰制度是成功的。

　　我国也有某些知名大企业在推行这套制度时，取得了一些成果。比如：海尔集团的“三工并存、动态转换”，万向集团的“阶梯式用工、动态式管理”以及山东潍坊电业局的“分线管理”等。

　　所谓“末位淘汰”，是指用人单位根据其具体目标和企业战略，结合各个具体职位的实际情况，制定的绩效考核指标体系，并以此为标准对员工进行考核。根据考核结果对绩效靠后的员工进行淘汰，而不管这些员工的绩效水平是否高于组织绩效考核标准线的绩效管理制度。换句话说，末位淘汰制度，就是用人单位自己制定一个考核标准，然后对员工进行考核，经过考核后将排名相对靠后的人员予以淘汰、辞退的一种管理方法。

　　目前，一些急于与国际接轨的国内企业，也积极效法国外管理经验；甚至一些在国内知名度很高、业绩良好的公司，也纷纷实行起了末位淘汰制，将末位淘汰与企业绩效管理、薪酬设计一起并列为企业管理的新的理念、新的热点。

　　这些是国内各行各业推行“末位淘汰制度”的思想基础。就连一些政府机构、新闻媒体和高等学府也都纷纷在自己的组织内部实行这种管理制度，好像已经到了是否实行末位淘汰制度，就是衡量一个组织是否先进、有无改革锐气、有无

　　随着市场机制的日趋完善，机构臃肿、冗员的问题在一些企事业单位越来越明显地暴露了出来。国家机关也好，学校、企业也罢，都迫切地需要以快刀斩乱麻的方法尽快解决问题，而“末位淘汰”则恰好适应了这一需求。殊不知，“灵丹妙药”若是用得不对症，可能就会成为害命的毒药。因此，我们必须全面地分析国外先进管理技术与方法的系统性、传承性、文化性，不能为了急于寻找一种“速效良药”尽快解决冗员问题而饮鸩止渴。

　　我国绝大部分的组织既不具备完善的管理系统，也缺乏将末位淘汰制度与其他管理手段相匹配的技术与思路，特别是我国的一些企业，在没有建立很好的调动员工积极性、提高组织效率的制度和机制的前提下，如果随意实行末位淘汰制度，不仅会事与愿违，而且还极有可能违反劳动法律的相关规定，做出侵害劳动者合法权益的事来。

　　在这种情况下推广末位淘汰制，值得我们进一步冷静地思考。对于这一管理方法在我国管理实践中的运用，不能一味地生搬硬套，我们必须结合我们的国情，根据我国相应的法律，摸索出一条科学、客观、守法的管理之路来。

　　企业生搬硬套“末位淘汰”有违劳动法

　　全国律师协会劳动法委员会副主任梁智

　　现在社会上正在流行的一个非常时髦的词———“末位淘汰”。

　　目前，在司法实践中出现的不少案例，都是一些用人单位盲目照搬外国的管理模式，利用所谓的“末位淘汰制度”单方解除与劳动者未到期的劳动合同，结果造成单位的违法、违约的被动局面。

　　有人认为：“末位淘汰”作为一项企事业单位内部的考核办法，并不与法相悖。还举例说：诚如有的地方在考核、评比或在晋升、加薪时采用“一票否决制”一样，无可非议。其举例所说的不是劳动法律方面的内容。对于“晋升”、“加薪”等情况，当然可以“一票否决”，也可以“末位淘汰”，但是，如果是以解除双方劳动关系即砸劳动者饭碗为内容的“末位淘汰”制度却与前述末位淘汰有本质的不同，不能随意进行。

　　也有人认为，合同双方在劳动合同中约定可以以“末位淘汰”来解聘职工的，当出现“末位”情形时，按约解除合同关系，不存在什么问题。表面看起来，这似乎体现了“意思自治”原则。但事实上，这样的认识恰恰没有弄懂劳动合同不同于一般合同的基本理论。就一般合同而言，遵循的是“有约定从其约定，无约定从法定”的原则。而虽然劳动合同也是明确双方权利和义务关系的协议，但是它首先是确立双方劳动关系的，而且订立和变更劳动合同还应当遵循平等自愿原则和不得违法的原则的。另外，劳动合同绝大多数出于用人单位之手，是典型的“格式合同”，双方要么是签有固定期限的劳动合同，要么就是签无固定期限的劳动合同，把“末位淘汰”作为解除劳动关系的条件，就是强加于人，是利用了劳动者在签订合同时所处的被动地位。虽然劳动者为了谋生而签了字，这一条也是无效的，不能以此作为“淘汰”劳动者的依据。

　　还有人认为，如果“末位淘汰制”是根据比较公开、公平和完善的内部规章制度来“淘汰”不合格的员工就没有违反劳动法。其根据是《劳动法》第二十五条的规定：如果劳动者“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的”或“严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的”，用人单位可以解除劳动合同；另外，《劳动法》第二十六条第二款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以解除劳动合同，“但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”。

　　这样的认识是有失偏颇的。劳动法的这一规定是为了用人单位行使对劳动者的管理权，规范用人单位的生产经营过程。但是对于这一规定需注意：用人单位劳动纪律和规章制度并不是由其随心所欲而制定的，还要通过相应的法律程序，并且符合国家法律法规。同时，不能把成为“末位”与劳动法规定的违反“劳动纪律”、“规章制度”等同起来。

　　另外，《劳动法》第二十三条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止”的规定，并非是用来约定“无固定期限劳动合同”的。因为这一条款当中所谓“当事人约定的劳动合同终止的条件出现”是指双方在签订劳动合同时，对因意外事件的出现和当事人失去履行合同能力而不能继续履行合同规定的权利和义务时所作出的前瞻性的终止合同效力的约定。

　　这种约定既可以对引起合同终止的具体情形，如用人单位和劳动者一方或双方丧失主体资格，遭遇到不可抗拒的地震、洪水等灾害等情况约定为终止条件；也可以对引起劳动合同终止的条件作出原则性规定，比如劳动者死亡或者用人单位倒闭破产等。

　　笔者并不反对“末位淘汰”这一管理办法。然而把末位淘汰制度用在企业中，却要格外小心。因为它是一柄双刃剑，挥舞不好，受伤的不仅是劳动者，其中存在的一些隐患，对用人单位的损害会更大。

　　作为企业的管理者想要利用末位淘汰制度提高效益，必须注意以下几个方面的问题。首先，制定、推行“末位淘汰制度”，应当经过必要的、合法的程序，不能随心所欲。其次，末位淘汰制度应当在企业内部进行。再次，实行末位淘汰应该订立科学的、公正的、为员工普遍认可的绩效考核标准。不健全以及不科学的绩效考核标准得出的结果，肯定会遭到员工的反对，只能是头痛医头、脚痛医脚。

　　总之，企业要发展、要壮大，就应该具体问题具体分析，依法制定企业的规章制度，以建立企业文化为根本，使员工有一种向心力，增强企业的凝聚力。这才是必由之路。

　　“末位淘汰”应当科学和合法

　　黑龙江良治律师事务所合伙律师 侯玲玲

　　末位淘汰制作为一种绩效管理方式，具有在企业内部引入竞争机制，提高企业劳动生产率的作用，故为许多企业所采用。然而，实行末位淘汰制必须要有一套科学的绩效评估体系和程序，并且符合劳动法的规定。

　　就评估体系而言，员工劳动绩效的优劣受制于主客观的多种因素，包括员工的态度、技能、环境和机会四种主要因素，前两者是员工可以控制的，后两者是员工不可控制的。企业在实行末位淘汰制时，首先应当找出员工不可控制的因素对员工劳动绩效的影响程度，由于这种影响导致员工绩效末位，就不应当作为末位淘汰的事由。就评估程序而言，应当尽可能客观公正，而仅以投票方式作为末位淘汰的评价方式，实际上并不科学，因为其中掺杂太多的人情关系及其他不客观因素。

　　实行末位淘汰制必须遵守《劳动法》，不得侵犯劳动者的合法权益。劳动者的劳动权受《劳动法》保护。劳动者与用人单位依法订立的劳动合同，具有法律效力。用人单位必须严格遵守劳动合同的期限，不得提前终止劳动合同。但是，基于用人单位经营管理的需要，《劳动法》规定在某些情况下，可以解除劳动合同。由于用人单位解除劳动合同就意味着劳动者失业，也就丧失了通过劳动获得主要生活来源的机会，所以，《劳动法》对用人单位的解除权作出严格限制，以此保护劳动者的劳动权。其中，第二十四至二十七条分别规定了用人单位协商解除、即时解除、预告解除的情形，第二十九条则规定了用人单位不得解除的情形。用人单位在不具备法定许可解除的情形时和具备法定不得解除的情形时，都无权提前终止劳动合同。末位淘汰制的实行也必须遵守《劳动法》的这些规定。如果不符合法定的劳动合同解除规则，即使员工被评为绩效末位，用人单位也不得以此为理由解除其劳动合同，否则就侵犯了劳动者的劳动权。

　　国外大企业实行末位淘汰制时，并不随便将绩效考核末位的员工辞退，而是进行换岗或再培训，这主要是考虑到辞退员工将增加企业更多费用。如选择和聘用新员工的费用；为新员工适应本单位的工作，需要支付一定的培训费用；新员工尚未适应期间，对企业的工作会造成一定的损失；为了防止被辞退的员工心存不满，企业也需要支付一定费用。考虑到末位淘汰制在绩效管理中的作用以及《劳动法》对劳动权的保护，末位淘汰制的实行需注意以下几点：（1）企业制定末位淘汰制的规章制度，应当履行职工民主程序，即征求工会或职工代表的意见，或者交职工代表大会审议通过；（2）建立一套科学和客观公正的绩效考核标准和程序；（3）用薪酬管理的方式，通过薪酬体系设计配合末位淘汰制来起到激发员工主观能动性和竞争意识；（4）对于绩效确实不佳的员工，如果是因为不适合所在工作岗位，可以采取调整工作岗位或进行培训，经调整工作岗位或培训，仍不能胜任工作的，用人单位可以依据《劳动法》第26条的规定，提前30天以书面形式通知劳动者解除劳动合同，并支付相应的经济补偿金。（5）在劳动者符合《劳动法》第29条禁止解除劳动合同的法定情形时，用人单位不得以末位淘汰为理由，解除劳动合同。