湖南新田法院退还原教育局长8万元取保保证金

　　今天，湖南省新田教育局有关人士向记者透露，昨天上午，因受贿罪被判处有期徒刑3年，缓刑4年的原新田县教育局局长文建茂，打电话给新田县教育局有关负责人，要求教育局为其重新安排工作。而据新田县人民法院的知情人透露，就在文建茂出狱的第二天，新田县法院已将其缴纳的8万元取保保证金退还给了文建茂。

　　湖南省刑法学会会长、湖南师范大学法学院教授马长生说，从媒体报道的情况来看

，文建茂的行为符合受贿罪的构成要件，其受贿过程已经实施完成，其受贿款的使用去向不影响受贿罪的成立。在刑法规定的受贿罪的成立条件中，并未涉及受贿之后将受贿款用于何处的问题。因而，除将受贿款交公外，不论行为人将受贿款用在何处，都不影响受贿罪的成立。因此，文建茂以个人名义对外捐赠款不能够从其受贿款中抵扣，但法院量刑时可以酌定从轻处罚。

　　湖南秦希燕联合律师事务所律师曾技芝说，受贿罪的特点在于利用职务上的便利收取他人财物。当文建茂私下收受他人财物的时候，就有了非法占有的主观故意。收受之后，没有交公，就等于非法占有了。即使后来再拿出来用于扶贫，也并不能改变已经非法占有的性质。如果贪官们受贿后，再将受贿款捐赠出去就不算受贿款的话，今后还会有更多的贪官采取这种“赃款捐赠”或“受贿扶贫”的做法，借以获得同情。所以，对待这个反腐斗争中出现的新动向，司法部门和监察部门应该好好思考，给出一个明确说法。总而言之，“‘受贿扶贫’背后，受贿是主，扶贫是次”。

　　贿款变捐款对罪名成立影响有多大

　　就先贪后捐的款项到底能否抵扣受贿款？法院的判决有何法律依据等问题，记者采访了专门代理刑事案件的律师和几位著名的刑法学专家。

　　捐赠款不能抵扣受贿款

　　北京京银律师事务所律师邓云林：受贿款是国家机关工作人员利用职务上的便利，实际收受他人财物的总额。受贿款是以实际收取的财物数额为准，其数额并不因处分方式的不同而有所变化。在本案中，文建茂非法收受贿赂款共计109300元，虽然他把其中34000元用于捐赠和公务开支，但这笔款项并不能抵扣受贿款，也即受贿款应为109300元，而非75300元。

　　先贪后捐只是量刑情节

　　邓云林：文建茂把受贿款中的34000元用于捐赠和公务开支，只能说明其犯罪动机恶性不大和犯罪后态度较好，可以作为酌定从轻情节，在量刑时予以考虑。但是这个酌定从轻量刑情节并不能改变案件的定性。

　　根据《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》的规定，文建茂被双规后拒不交待实质性问题，不构成自首，且未主动退还赃款，并不符合缓刑条件。

　　北京大学法学院副院长陈兴良：先贪后捐只是量刑情节，可以酌定从轻处罚。这和把钱退给行贿人不一样，如果在案发前退还行贿人是不认定数额的，而把钱捐出去或者把钱花出属于处分钱财的行为，这只能作为量刑的情节，同时还要看捐出的数额多少。

　　中国法学会刑法学会会长、北京师范大学刑事法律科学研究院院长赵秉志：如果受贿罪已经成立，而当事人又把这部分钱捐出去或者汇到廉政账户，那么在法律规定受贿罪量刑的范围内酌定从宽处罚，而不是减轻处罚。刑法仅规定在一种情况下可以酌定减轻处罚，即第六十三条第二款规定的，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这种特殊情况主要是指涉及外交、民族、宗教和国防等关乎国家重大利益的情况，经过最高法院批准的程序才可以。

　　区分是贪是捐情况比较复杂

　　中国政法大学教授曲新久：在实践中，贪和捐的情况比较复杂。有些领导为了体现政绩，经办学校、医院等慈善事业后，财政出现了困难，动用自己的影响力让企业捐钱，不应认定为受贿罪，甚至很难认定这是一种违法行为，只能说是一种不合理的行为。

　　另一种情况是，当事人收了钱，在很短的时间内捐了出来。钱款在5万元以下的话，法官或者检察官有权力减轻甚至不予以刑事处罚。因为，从法理上来讲，刑法不是有罪必罚，而是有罪当罚。对于受贿罪来讲，超过5万元是我国目前认定涉及公共安全的标准，只要超过5万元就应认定受贿罪，不能不追究刑事责任。

　　捐出贿款是否影响罪名成立

　　曲新久：嫌疑人事先得到风声，把受贿或者贪污得到的钱款捐出去或者存入廉政账户，不会给贪官造成规避法律的漏洞。因为只要其收受或贪污钱款超过5万元，即使他全部捐出去或者存入廉政账户都不影响其罪名的成立。

　　陈兴良：嫌疑人把款捐出去或者存放到廉政账户，需要具体问题具体分析，这和罪行法定原则并不冲突。

　　中国人民大学法学院教授何家弘：受贿犯罪行为有个完成的过程，在这个期间内要看具体行为是否已经完成，钱款是否在嫌疑人的控制之下。如果在立案、侦查、起诉的刑事诉讼程序开始之前捐出去，这部分款项不能认定为受贿款。在这种情况下，司法机关就可以不追究嫌疑人的刑事责任。因为，从刑法角度讲，并不是处罚犯罪越多越好，更要强调对整个社会的总体效果。比如在贪污受贿犯罪嫌疑人得到风声或者预感要暴露时，主动地把赃款捐出去或者到纪委设立的账户匿名返还，就不再认定相应的款项为赃款，这更是一种刑事政策。而这种刑事政策更能起到对犯罪的威慑作用，尤其是在贪污受贿犯罪比较多的情况下，更利于防范和制止犯罪，更能达到较好的社会效果。

　　赵秉志：受贿罪的认定应该有双重条件：一是收受他人钱物；二是利用职务之便为他人谋取利益。认定受贿罪要看权钱交易是否已经成立。如果在案发之前，权钱交易已经成立，即使把赃款归还到廉政账户或者捐出去，受贿罪依然成立。

　　具体而言，个人利用权力收受钱财，只要答应或者允诺为他人谋取利益，不论是先取财后谋利，还是先谋利后取财，都应认定为受贿罪；如果没有权钱交易，没有允诺替其谋利益，而是送钱人强行放下就走的，而当事人也没有为其谋利的主观意图，就不应该认定为受贿罪。这部分钱当然可以扣除，因为从法律意义上讲，这部分钱仅仅是不当得利。

　　来源：法制日报