[问题探讨]行政强制法：给权力戴上“镣铐 ”

　　2005年12月26日，十届全国人大常委会第十九次会议分组审议了《行政强制法（草案）》。

　　行政权是社会生活中运用最为广泛、社会公众接触最多的一种国家权力。行政权一旦滥用或者误用，对社会和公众的伤害也最深。因此，行政权必须依照法定程序行使，才能真正做到既满足社会管理的需要又维护普通百姓的利益。在所有的行政行为当中，行政强制

是运用国家权力来直接干预公民的权利义务，因此也是一种最严厉的手段。行政强制是一把双刃剑，因此在立法过程中必须要权衡利弊，既要赋予行政机关必要的强制权，但又必须适度，而且要加强监督，从而实现“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”的立法宗旨。

　　目前实践中的行政强制制度存在着一个难以协调的悖论，即一方面是“乱”，包括“乱”设行政强制和“滥”用行政强制，侵害了公民、法人和其他组织的合法权益；另一方面是“软”，即行政机关的强制手段不足，执法不力，有些违法行为得不到有效制止，有些行政决定得不到及时执行。行政机关手中无权或少权，必定导致效率低下，无法维持社会秩序，实现不了其政治、经济和社会目标；行政机关盲目扩权或争权，又势必导致公权无限扩张，私权空间收缩，即使有效实现了社会治理，也是以牺牲个体的权利与自由为代价的。行政强制制度中“乱”、“滥”与“软”的悖论，其实质就是公共权力与私人权利的合理平衡与考量，给权力的舞蹈戴上“镣铐”，为权利的伸张提供保护。如何才能解决这一悖论，既赋予政府必要的权力，又防止权力的滥用呢？行政强制法草案第五条、第六条原则规定的“比例原则”，有望从根本上破解这一悖论。

　　“比例原则”之于行政法，如同“诚信原则”之于民法，被视为“帝王条款”。所谓“比例原则”，亦称“最小损失原则”，即行政强制必须以最小损害行政管理相对人的方式进行。从实体上说，行政主体依法实施行政强制，应当以实现行政管理所要求的目标为限；从程序上说，行政主体所采取的手段必须与要达到的目标存在对应关系。通过实体和程序的规范，把权力与权利的平衡转化为利益与利益的衡量，对个人利益与公共利益仔细加以考量和斟酌，避免失当的手段，达到合理的结果，用平衡的手段来体现法律的正义。

　　中国传统的法律文化支持强大的行政权，在历史上，立法权和司法权统一在行政权之下的模式一直延续到清末变法之前。中华人民共和国成立之后，在相当长的一段时间里，国家实行高度集中的计划经济体制，与之相适应的是庞大的行政权无处不在的模式。在这一背景下，在私权利与公权力的博弈中，私权往往处于弱势；个人利益与公共利益的衡量中，个人利益往往被忽视或被牺牲。“比例原则”的起源与发展，正是要破除行政权强势的历史惯性和公共利益有限的思维定势，给权力的舞蹈戴上“镣铐”，让权利的救济得到保障。

　　经营者占道经营，市容执法部门能否扣押商品？法定节假日，上门执法是否妥当？深夜时分的“零点行动”是否具有法律依据？当事人拒不缴纳罚款，执法部门用断水、断电、断暖的方式警告是否合法？正因为“比例原则”从学理的归纳上升为法律的原则，《行政强制法（草案）》对这些问题给出了与以往的思维定势不同的回答：“除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品”；除情况紧急或当事人同意外，“行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施。”“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。”这些回答，正对应了行政强制法“把对公民、法人的损害限制到最小范围”的立法宗旨，是“比例性原则”在立法中的具体体现，在实践中要求行政主体实施行政强制措施必须选择对公民损失最小的方式进行，强制手段必须对应于行政管理目标，并被约束于目标之内。