周强
2005年12月22日《南方周末》发表了该报记者徐彬的文章“孙英杰这案子，到哪儿审结果都一样”(以下简
称“徐文”)。
但是作为一个法律工作者，笔者认为本案的法官们似乎混淆了当事人举证责任与法官
对证据的审查和认定之间的界限
，其实两者不是一回事。我国《民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。对这一规定
的通俗概括是“谁主张，谁举证”。作为本案原告的孙英杰应对其指控，即于海江在其饮料中下违禁药品一事及侵犯其名誉及
造成的损失承担举证责任。而作为本案被告的于海江对于孙英杰的主张及证据，可以作出否认或承认或不置可否的表态。如果
于海江否认孙英杰的指控事实，应当提供相反的证据进行反驳；如果于海江对孙英杰的指控及证据予以承认，可以免除孙英杰
再予证明的责任；如果于海江对孙英杰指控事实不置可否，既未表示承认也未否认，经过法庭充分说明并询问后，仍不置可否
的，可以推定其承认了孙英杰的主张。本案的法官及“徐文”作者对当事人证明责任的评论并无不当，但是他们对法官对证据
审查的认定的原则的观点却是值得商榷的。
当事人举证责任的承担并不能代替法官对证据的审查和在审查基础上作出的认定。而法官对当事人提供的证据(包括
陈述)进行审查、判断和认定，是积极的、主动的自由心证的过程。在这一点上，“徐文”关于由于“被告于海江承认了他是
加害人，法官只能确认，不能去调查”的评论有失绝对。即使在私权范围内法官对证据的审查和认定也不是完全消极的。在一
些国家里，例如美国，法律对刑事审判和民事审判中对证明程度的要求有不同的标准。在刑事案件中，要证明被告从事犯罪活
动，必须达到不存在合理怀疑的程度；而在民事案件中，要求原告必须证明其主张成立的可能性比主张不能成立的可能性大，
至少要超过50%的，否则不予支持。我国法律对刑事审判和民事审判中的证明程度并未加以区别(参见民诉法第六十四条、
刑诉法第四十二条)。因此，应该理解为我国法律在民事诉讼中对证明程度的要求比西方国家要高，至少不能低于认定成立的
可能性认定比不成立的可能性大的标准(超过50%)。
在讨论了法官对证据认定的能动性及认定标准后，再回到孙英杰诉于海江一案。于海江关于孙英杰误服的兴奋剂(“
强力补”)的来源一节的陈述是“从北京天安门附近的一个公共厕所捡的，当时药放在挂钩上的一个蓝色挎包里。虽然他不知
道是兴奋剂，但是吃过几次感觉身体很有劲。……便在她喝剩果汁里下了药，……”(见“徐文”)。如果把这一陈述的可信
程度交与任何一个与本案无利害关系的成年公民来判断，估计认定其为真实的可能性不会超过50%。(如果让本人来判断，
其成立的可能性不会超过0.1%。)本案主审法官李健松及对此案判决大加赞赏的李文华法官真的认为于海江陈述为真实的
可能性的会能超过50%吗？如果回答是肯定的，那么国人有权要求该法官们，根据“心证公开”的原则，告诉国人，为什么
在人头攒动、车水马龙的天安门广场附近的公共男厕所内，偏偏是与孙英杰同门的于海江拾得该蓝色挎包？而且为什么该挎包
内偏偏是含有与运动员有关的禁用的兴奋剂成份的“强力补”胶囊？为什么这个“有点内向，看上去挺老实，没见过什么世面
”的于海江，不将拾得物交给师傅王德显、王德明，而是偷偷自己受用？为什么于海江不当面告诉其“特别崇拜”的孙英杰，
该厕所里拾得“强力补”着实了得，并劝孙服用，而要偷偷下药？需要补充说明的是，五大连池市法官并未完全是“坐堂问案
”，而是将由孙英杰的教练王显昌提供的、据称是从于海江处获得的几粒“强力补”胶囊亲自送到北京市公安局法医检验鉴定
中心检验。这一行为属于法官的职权调查性质。该检验鉴定中心的检验结论似乎是五大连池市法院作出这一判决的支持性证据
之一。但是事实上这一鉴定是没有任何意义的，因为该胶囊是由孙英杰的教练王显昌向法院提交的，而王显昌恰恰是最有可能
持有并向孙英杰提供该兴奋剂的人，所以鉴定王显昌提供该胶囊是否与孙英杰被查出的兴奋剂成分相同还有什么意义呢？我认
为，如果查一查于海江所说的那个公共厕所是否具有于海江所述描述的特征，及是否存在曾经挂过那个神秘蓝色挎包的挂钩则
更有意义。
被告对原告主张的事实的承认在民事诉讼中具有重要的证据意义，但不是绝对的。如果经被告承认的事实明显违背客
观规律，违背生活常识、常情、常理，而又缺乏确实充分的其他证据支持，法官应对这种“主张——承认”所构成的证据不予
认定，依法驳回原告起诉。而不应该以所谓“私权之争”为由，置人类生活常识于不顾，按照当事人描绘的“天方夜谭”作出
判决。此案“到哪儿审都一样”的结论有失武断和草率。
