清华廉政问题研究专家解读高层决策——拓展治理商业贿赂的法律空间

http://www.sina.com.cn 2006年01月17日08:54 检察日报

　　重庆市璧山县一日用品厂在产品包装箱内附送红包给经销商，两年里送给经销商现金670万元。这是重庆市2005年以来查处的涉及金额最大的商业贿赂案。图为2005年8月23日，执法人员从包装箱内搜出了红包。陈诚摄

　　■如果反腐败不在商业不正当竞争和公共权力滥用两个领域同时作战，商业贿赂会严重抵消反腐败的努力

　　■大量的商业贿赂是“献出一只鸡而换回一头牛”

　　■制定统一的反商业贿赂法，创设保护和奖励举报人的制度

　　你我都遇到过或听到过这样一些事情：旅行时被导游强行拉到某个商店购物，而导游从商店获得回扣；做供货商的朋友向你抱怨为了让商品进入某商场，不得不请商场的采购员一家赴外地免费旅游；而作为一名普通的消费者，你不免担心自己斥巨资究竟是买到了货真价实的房子还是为开发商行贿埋了单？

　　收回扣、要中介费、变相行贿，这些曾被认为是市场潜规则的行为在2006年将被重新审视。新年伊始，治理商业贿赂成为党和国家反腐败工作的重点，也成为社会关注的热点。本报记者特别采访了清华大学公共管理学院廉政与治理研究中心副主任任建明，请他解读治理商业贿赂的高层决策。

　　商业贿赂为何成为反腐败工作重点

　　记者：胡锦涛总书记在中央纪委第六次全体会议上讲话指出，要“认真开展治理商业贿赂专项工作，坚决纠正不正当交易行为，依法查处商业贿赂案件”，您认为这一讲话精神的背景是什么？

　　任建明：改革开放20多年来，我国的反腐败斗争取得了显著成效，腐败现象发展蔓延的势头总体上得到了遏制，但遏制的程度在不同的领域很不平衡。商业贿赂就是没有得到遏制，仍然在快速蔓延的一类腐败现象。商业贿赂不仅使国家的经济利益遭受严重损失，还破坏社会稳定，腐蚀党政干部。最为突出的就是官商勾结，“官煤勾结”，干扰和破坏政府在市场秩序、安全生产和环境保护等方面的正当管制，侵害人民群众的利益。从政策层面看，商业贿赂的蔓延态势及其危害逐渐成为理论界研究的重点，也越来越受到党和国家领导人和政府的关注，从而推动了政策层面的行动，使治理商业贿赂成为反腐败工作的重点。

　　记者：有人说，目前商业贿赂已经成为我国经济发展的一个瓶颈，您是否赞同？开展治理商业贿赂专项工作有什么意义？

　　任建明：商业贿赂腐败的危害是严重的，主要表现在：一、从根本上扭曲市场经济公平竞争的规则，进而阻碍我国社会主义市场经济体制的健全和完善。二、严重影响中国反腐败的国际形象和评价。三、严重抵消我国政府的反腐败努力。商业不正当竞争和公共权力滥用是腐败的两大源头，如果政府的反腐败努力不同时在两大领域作战，反腐败将不可能获得成功。换句话说，只打击政府腐败的努力将被严重的商业贿赂所抵消。

　　由此可见，开展治理商业贿赂专项工作的意义也可以说集中体现在三个方面：对于最终取得我国反腐败斗争的成功有着决定性的影响；对于完善我国社会主义市场经济体制、提高中国经济的国际竞争力有着重要的作用；对于改变中国的国际形象有着重要的意义。

　　当前商业贿赂有四大特点

　　记者：从美国朗讯公司、德普公司等近年来发生的一系列事件看，当前商业贿赂似乎有国际化的趋势。我们该如何认识当前商业贿赂的现状、特点？

　　任建明：的确，当前商业贿赂具有跨国化的特点。首先，跨国公司在中国的贿赂腐败愈演愈烈，另一方面，中国企业在海外的腐败也比较严重，对于我国经济的安全带来严重的威胁。其次，私营企业的贿赂腐败异军突起，十分猖獗。第三，在建筑、医药、能源、金融等一些领域的商业贿赂日趋严重。第四，商业贿赂在一些地方和领域带有黑社会性质的特点。例如，在一些地方，黑社会性质的组织已经控制了建筑招投标活动，法律被践踏，市场被破坏。

　　记者：说到贿赂，人们对公务员贿赂比较警惕，但对商业贿赂的危害性缺乏足够的认识。为什么会形成这种现状？

　　任建明：其实，最典型的、最普遍的腐败就是发生在公私结合部或者说是发生在政府与企业之间的腐败行为。但是，为什么人们对于商业贿赂行为又认识不足呢？

　　首先在传统上，人们都倾向于认为，政府处于强势地位，企业及其雇员是不得不行贿，不得不去搞商业贿赂。因此，人们都把矛头或关注点指向政府一方。

　　其次，和过去多年来我国反腐败工作的重点安排有关。反腐败工作的重点长期以来主要放在政府和党政干部一方。法律法规对官员腐败行为惩处较严，而对行贿的企业和雇员惩处偏轻。

　　第三，和媒体的报道偏好也有一定关系。例如，媒体往往对于官员特别是高官的腐败行为报道得比较多。但事实上，一个官员腐败往往有一些企业或一批企业人员与其狼狈为奸。远华大案是这样，贵州省委原书记刘方仁职务犯罪案是这样，所发生的交通厅厅长腐败案更是无一例外——每一个腐败厅长都有若干个建筑承包商与其共谋。事实说明，大多数腐败行为的发生都是“两个巴掌”拍击的结果，但是，人们往往只关注到其中的一个巴掌。这种偏差再也不应该维持下去了。

　　依法查处商业贿赂案件难在哪里

　　记者：依法查处商业贿赂案件的基本形势是什么？

　　任建明：我国依法打击商业贿赂的法律主要是《刑法》。《刑法》中关于经济犯罪、贿赂犯罪的很多条款都适用于商业贿赂。但是，我国法律在商业贿赂概念、要件的界定等方面，局限性比较大；惩罚程度偏轻；更缺乏保护和奖励举报人的法律制度安排。

　　记者：这些对查处商业贿赂带来哪些影响？

　　任建明：首先是发现难。知情者不敢或不愿意举报，使法律的威慑力大打折扣。其次是调查难，调查外国公司更难。三是惩处难。我国法律偏重于惩处政府官员的腐败，而对于行贿的企业和雇员惩处偏轻。

　　此外，我国法律在商业贿赂行为上重视刑事惩处，而忽视行政和民事处罚。刑事法律往往对于调查、证据、起诉都有更为严格的要求，因此，受到刑事惩处的可能性无形中就降低了。经济上处罚不足，则使得绝大多数商业贿赂行为都成为大大有利可图的事情。其结果，商业贿赂动机大增。

　　记者：这是否也与惩处标准以商业贿赂数额为基本依据有关呢？

　　任建明：当然。我国反商业贿赂法律的立案标准和惩处标准都是以贿赂数额为基本依据的，而贿赂数额远远不能衡量商业贿赂所造成的实际损失。因为大量的商业贿赂行为都正像俗话所说的那样，是“献出一只鸡而换回一头牛”。我们对建筑工程腐败的研究表明，目前作为立案和惩处标准的贿赂数额只占腐败造成的总经济损失的1％，这肯定会使打击力度严重偏轻。

　　如何拓展治理商业贿赂的法律空间

　　记者：那么您认为如何才能拓展治理商业贿赂的法律空间？

　　任建明：首先要调整惩处商业贿赂行为立法的基本思路，加大民事和行政的处罚力度。其次，要通过立法，创设保护和奖励举报人的具体制度安排。第三，调整我国刑事性法律中有关打击商业贿赂行为的立案和惩处依据。合理的依据应当是商业贿赂行为对公共利益或其他利益相关者所造成的实际损害，而不应该是贿赂金额。第四，有鉴于我国现行反商业贿赂法律分散、存在严重不足的现状，以及国际反商业贿赂立法的趋势，与其逐个修订现行法律，倒不如另起炉灶，另行制定单行的、统一的《反商业贿赂法》。在这样一部单行法中，可以把科学的打击原则、途径以及保护举报人等重要制度都纳入进去，从而以较高的效率、较短的时间实现我国反商业贿赂制度建设的飞跃。

　　记者：其他国家和地区在治理商业贿赂方面有哪些可借鉴的理念和经验？

　　任建明：有两个层面的经验都值得借鉴：一是国家层面的经验；二是区域间或国际层面的经验。美国颁布于1863年的《虚假索取法》（ＦＣＡ）和1978年的《反海外腐败法》都值得学习和借鉴。前者创设了奖励和保护举报人制度，并以商业贿赂行为实际给公共利益所造成损害为打击标准。后者则把打击商业贿赂的范围扩展到了国门之外，为维护本国的经济安全和减少国家的经济损失起到了巨大的作用。ＯＥＣＤ经合组织《在国际商务活动中反对贿赂外国公职人员公约》以及《联合国反腐败公约》中打击商业贿赂的经验也值得借鉴或认真落实。我国已经批准了《联合国反腐败公约》，该《公约》也已经正式生效。我们应该尽早按照《公约》的要求修订我国的相关法律。

　　记者：能否以保护和奖励举报人制度为例具体说明？

　　任建明：ＦＣＡ中制定了保护举报人免受打击报复的严格条款。例如，秘密起诉、在一定的时期内置于保密状态，政府秘密调查、禁止举报人的雇主对其进行报复等。此外，在司法实践中，政府和律师还给举报人提供其他的保护服务。例如，政府或律师也通过非官方的努力尽可能地隐藏举报人的身份。这对举报人能在本行业里调换工作，能正常谋生将是非常有帮助的。

　　ＦＣＡ中还制定了重奖举报人的条款。举报人有权分享政府对于商业贿赂者的罚款。分享比例在不同时期，通过ＦＣＡ法的修订而有一些变化。根据最新的比例规定，如果政府参与了诉讼，举报人可以分享１５％至２５％；如果政府没有参与诉讼，而是由举报者独立进行诉讼的，则可以分享２５％至３０％。对于绝大多数个人举报者来说，这常常意味着一个天文数字。即使是对于企业举报者来说，也是一个很大的奖励。假如是一个参与竞争的建筑承包商对于另一个获得合同的承包商的举报，这个奖励可能比其直接取得该工程之后所获的利润还要高。显然，这个激励力度是很大的。

　　 商业贿赂事件回顾

　　■２００４年３月，世界５００强之一的默沙东ＭＳＤ公司解雇了２０多名中国分区副经理和医药代表，理由是“假以学术推广的名义报销娱乐费”（违规给医生提供娱乐）。

　　■２００４年４月６日，朗讯公司向美国证券交易委员会递交汇报文件，指出朗讯将解除其中国区总裁戚道协、首席运营官关赫德及财务主管和市场部经理的职务，理由是他们为合作方提供回扣。

　　■２００５年５月，美国司法部报告指出，天津德普公司从１９９１年到２００２年期间向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿１６２．３万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买该公司的产品和服务。德普公司从中赚取了２００万美元的利润。

　　■２００５年４月２２日，香港珠宝商谢瑞麟父子涉嫌向旅行社雇员提供非法回扣，作为安排内地旅行团到该店参观购物的报酬，被香港廉政公署拘捕。