简单的法律，复杂的幼女

　　-本刊记者/程海涛

　　偶与幼女发生性行为到底算不算犯罪？在这场“罪与非罪”讨论中，如何有效保护幼女始终是讨论者关注的话题

　　最高法院新近出台的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》再

次将未成年人与幼女发生性行为 作细化规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”在 这司法解释出台前，未成年人与幼女发生性关系是否构成犯罪就曾有过激烈争辩。

　　一起案件引发一场争论

　　2002年2月，辽宁13岁女孩儿徐某在网上频繁与异性网友聊天，之后打电话以借宿为由先后与这8名网友发生 了性关系，被发现举报后，公安机关抓获了与徐某发生性关系的8人中的6人。但与之发生性关系较为频繁的一名叫“浩天” 的17岁网友在接受公安部门审讯时称并不知道徐某的真实年龄。徐某也说她伪装年龄的理由就是怕他把自己当小孩，之所以 要与这些人发生性关系，就是想知道“性爱是什么样的，我愿意和他发生性关系，我一见到他就喜欢他。”

　　该案起诉到当地法院后，由辽宁省高院向最高人民法院提出请示。最后，最高法院专门作出了《关于行为人不明知是 不满14周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。

　　批复指定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第236条第 二款之规定，以强奸罪定罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节 显著轻微的，不认为是犯罪”。

　　当时北大法学院教授朱苏力认为《批复》违反了国家对幼女给予特殊保护的公共政策，可能会在事实上带来不可欲的 社会后果，可能会被那些有权有钱的人利用，会放纵犯罪。“根据《刑法》第236条第二款规定，与不满14周岁的幼女发 生性关系，不管什么情况下，都构成犯罪，而且规定中并不要求以‘明知’为要件。”

　　刑法界学者其他学者当时在基本肯定《批复》的同时，批评《批复》没有将正确观点贯彻始终，表现在后一部分内容 (即“未造成严重后果，情节显著轻微的”)与前一部分(即“行为人‘明知’和‘确实不知’”)相矛盾，为严格责任留下 可趁之机，因此前一部分是公正的，后一部分是不公正的。对此，西南政法大学邱兴隆教授评价其是“一个半公正的司法解释 ”。

　　宽大处理嫌疑人？

　　可能出于不同因素的不便和有意避嫌，在这场持续了三年多，既是理论问题更是司法实践问题的大辩论中，极少有司 法实务界人士参与其中，而在此期间也未见任何“官方”意见，特别是没有见到最高权力机关明确的裁决。

　　“最高院的这条司法解释可以说是在综合了近十年来出台的所有针对未成年人的司法解释、批复基础上，对未成年人 刑事案件在司法实践中的一些长期存在争议的问题作出了界定。在一定程度上有利于今后未成年人刑事案件的审理，并且在对 未成年人犯罪的认定和量刑上予以关怀和宽容的刑事政策。”对新的司法解释的出台，北京市西城区人民检察院未成年人办案 组组长姜冰如是评价。

　　但更多人则认为这条司法解释保护了嫌疑人，遭受伤害最大的是幼女。有网友认为：幼女在完全失去司法保护的情况 下，任何一个未成年人都可以强行与幼女发生性行为，并能逃脱法律的制裁，这样的司法解释对广大的幼女究竟意味着什么？

　　“从幼女权利的角度分析认为，虽然表面上没有维护他们的权利，但并不表示对嫌疑人不处理。从民事上、经济赔偿 上都可以作相应的处罚。这条司法解释的初衷我认为是站在保护未成年人角度上的，所以更多的人可能没有更深层次地作考虑 。”北京市石景山区检察院公诉处处长佟齐在肯定这一司法解释的同时，表示了更多的担忧：“首先此解释的立法层面不足， 只涉及高法而缺少公检法三方的全面协调，可能会加剧未成年人犯罪人数的增多。另外对嫌疑人宽大处理的同时，也会对受害 者造成伤害，受害人反之也会产生报复心理去犯罪。”

　　尘埃并未落定

　　对新“解释”目前存在的最大争议是这一条中的几个关键词：“偶尔”、“情节轻微”和“未造成严重后果的”。普 遍意义上认为这几个关键词构成了人们对该司法解释的模糊认识，由此引发出“谁来保护幼女的权利”的争论。

　　“其实这条司法解释是从两方面保护了未成年人的利益，它的司法界定也是很严格的，比如“已满14周岁不满16 周岁”，也就是说在双方自愿的情况下，只有这个年龄段未成年人与幼女发生性行为才可以不算犯罪。我理解的‘偶尔’就是 嫌疑人以往各方面的表现，比如在校生的学习情况，在家的表现等；‘情节轻微’就是双方建立在自愿的基础上，一般情况下 理解为两人是‘恋人’关系；而‘后果’则是指对受害人身心和器官上有无构成损害。”

　　“这次司法解释的特点主要体现在将次数和频率作为定罪情节，延用了‘偶尔’一词。对于以往‘偶尔与幼女发生性 行为，情节轻微、尚未造成严重后果的’规定的是‘可’或‘可以’作犯罪处理，给予了法官相应的选择余地，而现在对于这 种情况则一律不作为犯罪处理。”北京市汉卓律师事务所韩冰律师在接受《新世纪》周刊采访时说。

　　作为此类案件和司法解释的实践操作者，韩冰有他自己的看法：很明显，“偶尔”与“未造成严重后果”是相当模糊 的概念，也没有法律或司法解释对其内涵作出过明确地界定，因此目前并没有一个法定的明确的界定标准。按通常一般理解， “偶尔”是表示频率的概念，一般来看有两层含义，一是次数少；二是每次行为之间存在一定的时间间隔，不是经常地连续发 生。我个人认为，虽然法律文件不可避免地会使用模糊概念，但在这里使用“偶尔”一词不严谨的，并且是画蛇添足，因为奸 淫幼女案件是否构成犯罪，其关键是看情节和后果，如果情节恶劣、后果严重，即使偶尔一次也构成犯罪。

　　司法进步和配套制度缺位

　　此司法解释一出台，便引起社会各界的广泛关注。

　　“这一次最高院发布的司法解释可以肯定的说，是把少年司法制度又向前推进了一步，逐渐确立对少年轻微犯罪的司 法分流制度，以及对少年罪犯的非监禁处遇制度，而此间老百姓的观念相对滞后，这也正是这项新的司法解释出台之后必然引 发一场争论的缘由。”中国青少年研究中心法律所所长鞠青在接受《新世纪》周刊采访时认为，“这场争论从另外一个角度也 应该引发决策者的思考，在青少年犯罪日益成为公众关注问题的背景下出台这样一个看似‘不严也不历’的司法解释确实是很 难让公众理解的。”

　　作为专门研究青少年法律制度的专家，鞠青认为新的制度在更大程度上体现了司法的进步。预示着我国少年司法制度 正在向分流制度和非监禁处理制度靠近，体现了与国际少年司法制度正慢慢接近于国外先进国家的做法，虽然此间还有相当一 段距离，但我们正在学习和借鉴国外的经验。“少年司法分流制度也叫司法转处制度，即在司法程序上认为嫌疑人不构成犯罪 的前提下，用非司法和非监禁手段就能处理，无须送法院审理，这是国际上通用的少年司法制度。”

　　对于这场是非争论，中国政法大学教授皮艺军则认为问题的关键在于我国始终没能建立一套不同于《刑法》的适用于 未成年人犯罪的实体法。“现在对未年人的司法审理程序是参照适用成年人的《刑法》体系。在此量刑基础上来对未成年人进 行保护，是中国法律制度的缺位。”

　　幼女犯罪谁之过

　　“从表面看，新的司法解释好像是保护嫌疑人，损害了被害人的利益，但受害人难道就没有过错吗？”谈到女性未成 年人犯罪，北京市石景山区检察院未成年人办案组检察官张李丽深有感触。

　　“女性未成年人犯罪的条件是建立在社会开放、人的开放、经济发展和人财物大流动的基础上的，具体说来就是对女 孩儿的教育‘失范’，现在家庭、学校、社会都没有找到一种合适的教育方式，过于溺爱又过于粗暴。”皮艺军认为，对于女 性未成年人犯罪，不能简单地将责任完全推卸到犯罪人身上，作为家长、学校的老师都有责任。

　　“女性未成年人犯罪显现出的只是冰山一角，只有千分之一，更多的是没有显现的。”就在更多法学界人士将目光投 向未成年人犯罪之时，女性未成年人犯罪也在悄然上升，她们实施暴力的手段比起男孩子有时甚至是有过之而无不及。北京市 石景山区检察院提供的一份该区《2001年至2005年上半年未成年人犯罪情况分析》显示，女性未成年人犯罪在在20 04年时还只有4人，而2005年骤升至9人。

　　一边是女性未成年人犯罪率的上升，一边是政府校正体系的缺失，对于我国目前的未成年人预防犯罪体系，就像牵引 着一列高速行驶中的列车的两条轨道，一味地向前发展却永远不能交叉互补。

　　“现在的少年司法体系一个重要的问题就是在进步的同时，相应的对未成年人教育的配套体系还没有及时跟进，未成 年女性犯罪很大特点体现在家庭、学校和社会教育的缺失上，而这需要三方面的统一结合才能发挥作用，缺少哪一方参与都不 行。”

　　皮艺军教授说，“《未成年人保护护》目前仅停留在一个倡导的基础上，真正没能执行起来。例如未成年女孩在饭店 饮酒，店主对此不管不问，那么这种现象谁来监督，监督之后又有哪些部门对这家饭店进行问责处罚。正是缺少这种监督，才 导致了未成年女性犯罪率的上升。”

　　(文中所涉未成人均为化名)