法律多棱镜:劳务派遣，如何不让劳动者吃亏

　　近年来，家政服务业、建筑业、制造业等领域，出现了劳务派遣现象。“劳务派遣”逐渐走进人们的视野。

　　在2月25日北京市劳动和社会保障法学会召开的2005年年会上，参与《劳动合同法》起草工作的专家透露，劳务派遣问题是《劳动合同法》起草工作中关注的焦点之一。

　　和谐的劳动关系是建立和谐社会的前提和基础，和谐劳动关系的建立需要健全的劳动法律制度进行规范和引导。作为构建和完善和谐劳动关系的重要法律之一的《劳动合同法》正在紧锣密鼓地制定当中。

　　《劳动合同法》的制定对于强化对劳动者的保护、建立和谐的劳动关系具有重要意义。有专家认为，《劳动合同法》必须解决五大问题，其中之一就是规范劳务派遣。

　　劳务派遣到底哪些问题值得关注，《劳动合同法》又该如何对此进行规范？本刊特邀了几位专业人士，为我们谈谈劳务派遣的相关问题。——编者

　　劳动合同法应当规范劳务派遣制度

　　曹艳春燕山大学副教授中国人民大学博士生

　　记者：当前，劳务派遣都有哪些问题？

　　曹艳春：目前，劳动力供给大于需求所形成的失业，灵活就业方式的出现，都给劳动力派遣提供了空间。劳动力派遣虽然可以为企业降低成本，在一定程度上解决失业问题，但也存在着一定的问题。表现在：

　　1.劳动不稳定性。劳务派遣只是短期的或临时的受派，雇佣缺乏稳定性，对劳动力市场的稳定具有负面影响。

　　2.中间抽取利益问题。劳务派遣业以营利为目的，要派单位将派遣劳动者的薪金交与劳务派遣单位，派遣单位扣除利润后，再支付工资给派遣劳动者，中间有剥削之嫌。

　　3.派遣劳动者与正职劳动者不公平待遇问题。受派劳动者往往从事的是替代性的工作，受派单位给予派遣劳动者的劳动条件一般较正职劳动者的条件差，受派公司的一些福利往往也享受不到。

　　4.雇主责任不明问题。劳动法及其相关法规都是以用人单位与劳动者订立劳动合同且由用人单位本身指挥监督劳动者为基础所构成的劳动关系。劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，派遣劳动者在劳动过程发生的事故与纠纷往往没有明确的法律加以规范，当事方也约定不清，有可能产生无人负责状态，无法保障派遣员工的合法权益。

　　5.工会的保障问题。派遣单位雇佣的劳动者，其工作场所不确定且分散在各处，派遣劳动者之间很难相互熟悉，很难有凝聚力，更不用说组织工会了。在受派单位又是短期的工作，很难加入受派单位的工会。当派遣劳动者合法权益受到侵害时，缺少工会为其维权。

　　记者：据了解，由于劳务派遣存在的一些问题，对于该制度的存废出现了两种截然不同的观点———完全取消或让其在规范中发展。对此，您持什么观点？

　　曹艳春：基于我刚才介绍的劳务派遣存在的一些问题，目前，人们对劳务派遣形成了两种截然相反的观点。一种观点认为，劳务派遣的劳动关系复杂混乱，劳动者虽与派遣单位存在劳动关系，却在单位内没有相应的工作岗位，一旦无要派单位使用其劳动力即处于失业状态；要派单位虽实际使用劳动者，但双方却无劳动关系。

　　因此，我国应对这种以规避用人单位法定义务的用工形式加以规范，在我国劳动法对企业用工已规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的不同情形的劳动用工模式下，劳务派遣没有存在的必要。

　　另一种观点（也是现在的主要观点）认为，劳务派遣是市场经济发展的必然产物，有很大的生存空间，应在适当限制的基础上规范发展。

　　我赞成后一种观点。尽管劳务派遣存在着许多问题，但它毕竟是市场经济中出现的一种用工方式，而且有进一步发展的趋势，我们应尊重现实生活的需要，以法律加以规范，使其有序发展。如不进行规范，就有可能出现用人单位扩大使用派遣劳动者，也会产生大量的派遣用人单位对劳动者进行盘剥，用人单位之间相互推卸责任，规避劳动法义务的现象。

　　记者：您赞成让劳务派遣在法律规范的情况下发展，那么，您认为正在制定的《劳动合同法》应该如何对劳务派遣进行规范？

　　曹艳春：劳务派遣关系复杂，涉及内容较多，在劳动合同法中对其进行全面细致的规定不太现实，我建议在《劳动合同法》中专章规定劳务派遣问题，可考虑对以下基本问题予以规定。

　　（一）规定劳务派遣单位严格的准入条件。

　　派遣公司的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因而应当对派遣公司的资格实行严格管理，劳务派遣单位的设立宜采许可制，由劳务派遣单位所在地的市级劳动行政部门予以审批，以严格控制派遣单位的资质。在取得劳务派遣许可证后，由工商行政部门予以登记注册，方可营业。对其组织形式应限于法人，有一定的最低注册资金要求，可以独立承担法律责任，有合法招聘劳动者的资格，有能力对员工定期培训，有明确的培训计划及师资、经费来源等。由于派遣劳动会造成雇佣的不安定，为减少此种不安定性对派遣员工利益的损害，应当使派遣公司每月提出专门经费供派遣员工教育训练之用，以提升派遣员工的工作技能与受雇机会。可以根据我国的具体国情对于派遣员工的教育训练费用在立法中做出较明确的规定。

　　（二）规定劳务派遣的行业范围及最长时间限制。

　　劳务派遣对劳动者职业的稳定有负面影响，全面开放派遣行业势必会对传统劳动力市场带来冲击，因而可能会造成严重的职业不稳定情况。因此，对派遣行业作适度的限制是必要的。

　　在国外，人力派遣应用领域主要有：不需要特殊技能的基层工作，如保安、家政、清洁工等；需要高度独立专业知识的工作，如会计，医疗服务等。日本采用列举许可行业制，劳务派遣法中列举了26种可以劳务派遣的行业。

　　1999年，日本在大幅度修改劳务派遣法时，将最初采取的列举许可行业制改为列举不许可行业制。日本规定不允许进行劳务派遣的行业主要有：港湾运输业、建筑业、保安业、医疗有关的业务、直接制造物品的业务。我国的上海也规定了劳务派遣业务的范围主要是短期性工作，包括季节性、临时性、突击性用工等。

　　基于已有的经验，劳务派遣的行业不能太宽泛也不能太窄，鉴于我国目前的情况，宜在《劳动合同法》中采取明确列举加限制性规定的方式对劳务派遣加以限定，可考虑在保安、家政、清洁工和特定专业技术人员的派遣中，规定禁止性的行业，如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。

　　（三）规定用人单位的责任分担。由派遣单位承担派遣劳动者的培训、支付报酬、社会保险的缴纳，由受派单位承担劳动的管理与支配，承担劳动保护、安全卫生义务，承担平等待遇、劳动时间、休息休假等的各种劳动保护义务。其他事项可由派遣单位与受派单位约定，约定不明的承担连带责任。

　　（四）规定同等保护原则。派遣劳动者与正职劳动者之间适用平等对待原则，以免派遣劳动者的合法权益遭受侵犯。在要派企业或单位进行劳动期间，享受与要派企业固定员工相同的工时、工资、劳动纪律及其他劳动条件待遇。另外，还应规定派遣劳动采用三重书面合同的订立形式；规定派遣单位的告知义务；对派遣公司派遣服务费的限定。同时，对违约责任及补偿条款的规定等也应该予以考虑。

　　立法应关注劳务派遣员工权益保护

　　黄玲北京市集佳律师事务所

　　记者：黄律师，请您给我们介绍一下，从法律意义上说，什么叫劳务派遣。

　　黄玲：劳务派遣是指派遣机构根据要派单位（即实际用人单位）的要求，与要派单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往要派单位，受派劳动者在要派单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从要派单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。

　　记者：我们知道，目前我国存在大量的劳务派遣现象。那么劳务派遣对于用工单位和劳动者来说有些什么好处呢？

　　黄玲：并不是所有的劳务派遣都能给用人单位和劳动者带来益处。下面我介绍一下规范的劳务派遣的益处：

　　（一）对用工单位的益处

　　把用人单位从繁琐的劳动人事管理事务中解脱出来；将精力集中投入到市场开发、战略决策和产品更新换代的管理上来。

　　减少了用人单位在招聘、培训和日常管理等方面的成本，各类手续和相关管理工作均由派遣机构办理，极大地减轻了用人单位的负担。

　　为用人单位在市场条件下机动灵活、便捷用工提供了可能，既保证了合理合法用工、降低了用工风险，又达到了员工能进能出，合理流动的目的，还降低了用人单位与员工直接发生劳动纠纷的几率。

　　（二）对劳动者的益处

　　派遣机构具有广泛的就业信息和更为灵活、广阔的就业空间，为劳动者提供更多的就业选择机会。

　　派遣机构可以督促用人单位规范用人制度和职业安全，杜绝拖欠工资和社会保险的行为，与用人单位协调一致，维护劳动者的合法权益。

　　在派遣工作期间，劳动者可对用人单位做出较为全面的评估，在没有违约风险的情况下做出最佳就业选择。

　　初出校门的大中专毕业生，可以通过劳务派遣积累经验，为今后找到理想的工作打下基础。

　　记者：据我所知，劳务派遣是正在起草的劳动合同法所关注的一个重要问题。对此，您是否有什么建议？

　　黄玲：劳动合同法作为《劳动法》的配套法规，应该延续《劳动法》偏重保护劳动者合法权益的立法精神，从而对强资本、弱劳工的现实格局进行有效的纠偏，夯实劳动合同制度这一劳动关系的起点，促进劳动关系的平衡、和谐和稳定。从这个意义上说，劳动合同立法对劳务派遣作出相应规制，符合劳动关系的运行规律。

　　在劳动合同法立法中对劳务派遣加以规制，需要重点考虑以下几大问题：

　　（一）明确劳务派遣三方主体的法律关系及其权利义务问题。

　　派遣方与要派方之间签订的是派遣服务合同，建立的是劳动力派遣合同关系，即派遣机构与要派单位签订的关于派遣机构受要派单位委托提供劳动管理服务，要派单位向派遣机构支付服务费和承诺给受派员工提供劳动条件的协议；派遣方与派遣劳动者之间签订的是劳动合同，建立的是劳动关系；要派方与派遣劳动者之间签订的是用工合同，建立的是指挥与劳务提供关系。以上三种合同，派遣服务合同属于民事劳务合同，并不确立劳动关系，只是确定另两种关系的纽带。其中，劳动合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同约定的标准，用工合同约定的劳动条件不得低于派遣服务合同和劳动合同约定的标准。

　　（二）派遣机构的资格问题。

　　劳务派遣的社会风险很大，派遣机构的实力和信誉对劳务派遣的秩序和效果至关重要，因此，应当对派遣机构的资格实行严格管理。其一，应当明确规定劳务派遣机构设立条件。包括：有符合企业法人设立的条件；具有一定数量的专业技能达到一定等级的从业人员；有健全的管理制度；有不低于法定数额的风险担保金；注册资金不低于法定金额。对于劳务派遣专业人员的任职条件和资格认证，以及风险担保金的数额标准、财务管理等应当建立专项制度，并由国家作出专门规定。其二，应当明确劳务派遣实行许可审批制度。只有取得劳务派遣许可证后，经工商行政部门登记注册，方可营业。

　　（三）派遣机构与要派单位的责任划分问题。

　　派遣机构应当承担的责任和义务主要包括：(1)与派遣员工签订劳动合同的义务和派遣的义务；(2)告知的义务，派遣机构应向派遣员工告知要派单位的基本情况、岗位安排、劳动规章制度以及承诺的安全卫生、工作时间、休息休假、工资福利等劳动条件，提供劳动法规政策、权益维护手段和相关事务办理等方面的指导性建议；(3)提供、建立和管理人事档案服务的义务；(4)代付工资和代缴社会保险费的义务。

　　要派单位应当承担的责任和义务主要包括：(1)签订用工合同的义务；(2)提供劳动安全卫生条件的义务；(3)上岗培训的义务(这项义务如果在派遣服务合同中有具体约定，按约定办)；(4)承担工资、经济补偿金、社会保险费等劳动力再生产费用的义务。

　　劳动合同法还应当明确规定派遣机构与要派单位之间应当承担的独立责任和连带责任。同时，国家有必要将劳务派遣服务费纳入政府指导价目表，并制定专门的收费办法。

　　另外，也应关注劳务派遣引发劳动争议的处理问题以及派遣员工加入工会的问题等。

　　劳务派遣不能无法可依

　　马国华北京市蓝鹏律师事务所

　　记者：马律师，在您看来，劳务派遣是如何产生的？目前我国劳务派遣有哪些形式？

　　马国华：劳务派遣是市场经济条件下的市场用工体制，是企业竞争和自发选择的结果。

　　我国营利性的劳务派遣主要有两种，一种是人力资源服务公司根据接受派遣方的要求，与接受派遣方所确认的候选人签订劳动合同，视候选人为自己的雇员，将其派出工作；接受派遣方为雇员提供工作岗位，使用雇员，负责雇员的工资、保险等费用并向派遣方支付相应的代理费。由派遣方负责办理社会保险登记和缴费手续。要派方终止聘用后，可将雇员退回至派遣方。

　　另一种是劳务服务公司，如为居民提供家庭小时工、保姆的“家政服务”类公司。一般来说，这些劳务派遣公司与被派遣人员的关系较为松散，被派遣人员只是公司相对固定的派遣对象，但也有关系较为密切的类型，如有的家政服务公司直接与用户签订合同，被派遣人员的工资由派遣公司发放等。

　　记者：有人认为劳务派遣是一种对用工单位和派遣单位有利而损害劳动者权益的制度，对此您是怎么看的？

　　马国华：在现实生活中劳务派遣确实有一些负面影响，但也并非完全是一种对用工单位和派遣单位有利而损害劳动者权益的制度。从我个人看来，目前在第一种劳务派遣中，其负效应已显现出来，具体表现在：

　　1.大量使用劳务派遣员工代替原固定员工，挤占了原单位的固定职工的岗位。

　　2.就业稳定性差，受外部因素影响大。

　　3.身份歧视现象严重。原固定职工拥有各种福利待遇，而劳务派遣职工只发劳务费，用工形式的不同，导致两种管理方式、两种身份、两种待遇的极大差别。

　　劳务派遣组织是不同于传统企业的一种新的社会资源组织形式。它从事的是单纯经营劳动力资源的劳务活动，它通过将员工派遣到用人单位工作的方式赚取利润。

　　问题也出现在这里，劳动者是派遣公司的职工，与派遣单位存在劳动合同关系。但是现实生活中往往成为一个十分“虚无”的概念。因为派遣单位的职工，并不都是社会闲散劳动力的集合，他们往往本身就是实际用人单位的职工，在用人单位已经工作了若干年，忽然有一天企业运用“用工自主权”，把员工委托给了劳务输出公司代理。而劳务输出公司就轻易地得到了一个企业的全部职工。但企业只是形式上把职工的合同关系转走了，实际上职工们在短时间内的工作岗位、薪金待遇没有变化。

　　作为弱势方的职工往往无可奈何地接受了这种形式。但是他们与劳务派遣单位的劳动合同里却没有应该约定的相关内容，甚至有些劳动者到派遣单位去反映问题，派遣单位对于他们的情况竟然一无所知。在他们的合同中，往往只有不低于最低工资标准，享受社会保险的约定，社会保险的缴纳基数往往不到社会平均工资水平。事实上，这种劳务派遣是利于资方而损害了职工的利益。

　　记者：那为什么会在劳务派遣中出现这些损害职工甚至社会利益的现象呢？

　　马国华：无序竞争和缺乏规范是劳务派遣的发展现状。而问题的根源，首先在于派遣单位经营地位不明确、经营资质没有审批、没有备用金的强制规定，混业经营。很少有纯粹的劳务派遣组织，大多是以劳务承包或劳务中介为主，兼营劳务派遣。其次，我国劳动保障的法制还不健全，劳务派遣在实际运作中无法可依，因此出现了以下问题：一是各派遣机构在具体协议内容和标准上做法不一；二是一些责任问题没有解决办法；三是发生争议也无法解决。

　　再次，劳务合同的终止约定与劳动法规定的“终止”已经大相径庭。劳务派遣中的劳动合同往往把期限规定为“实际用人单位辞退之日，就是本劳动合同终止之时”。劳动合同如果这样被认定终止，那么用人单位可以随时解聘职工，而劳务输出单位，也可以一分钱的经济补偿金都不付给劳动者。

　　目前，我国劳务派遣尚处于初步发展阶段，更主要的还是法律规章不健全、政府政策缺位造成的劳务派遣业缺乏规范、发展缺乏保障的问题。记者：面对这些问题，正在起草的劳动合同法有没有给予关注呢？

　　马国华：最近公布的《劳动合同法草案》，对劳动力派遣相关问题作出了明确规定，比如：以劳动力派遣形式用工的用人单位注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门指定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入备用金。

　　草案规定，劳动力派遣单位应当与接受单位订立劳动力派遣协议，约定对被派遣的劳动者的义务的分担方式，并将劳动力派遣协议的内容告知被派遣的劳动者。

　　草案还规定，劳动力派遣单位违反本法规定的，由劳动保障主管部门责令限期改正；劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳动力派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。

　　以上规定在一定程度上规范了“劳动力派遣单位”的注册资本与“接受派遣单位”单位之间的连带责任关系，这是以往规范中所没有的新内容。而约定两者之间的“义务分担”、“连带赔偿责任”以及对劳动者的告知义务，提到了法律规范的强制性高度。