法律不能容忍的“欧典奇迹”

　　“欧典”试图打造一个商业奇迹。它一方面不遗余力地“做”大广告，拔高品牌价值；另一方面却是简简单单地“买”他人产品作为自己的商品出售，避免了巨大的生产投入。

　　自央视3·15晚会揭开“欧典”的神秘身世之后（相关新闻见本报3月30日一版“聚焦全国牙防组、欧典地板事件”），“欧典”就面临着一种危机。这种危机不仅来自于其广告宣传上的虚假和欺骗，而且也来自于其自身商业运作上的ＯＥＭ方式，即把自己的商标贴

在别人生产的产品上作为自己生产的产品出售。或许，正是ＯＥＭ这种让原始生产者埋名隐姓的生产方式支撑着“欧典”完成了它的品牌创造，也让其踏上了虚假宣传的道路。

　　对“欧典”，如今可谓“法”临城下，它的虚假宣传和欺骗，以及它赖为生计的商业模式正面临着法律的严厉清算。是什么使“欧典”能如此之久地隐瞒事实真相？对于虚假宣传，“欧典”对国家和消费者必须承担什么样的法律责任？法律能允许“欧典”在其销售的产品上不标注实际生产者的名称吗？带着这些社会非常关注的法律问题，本报记者采访了有关法律专家。

　　一、广告上的虚假宣传是否构成消法上的“欺诈”

　　核心提示：只要广告的虚假内容夸大了产品的质量程度，并对消费者是否购买该产品产生了重大影响，就可以认定该虚假广告是对消费者的一种欺诈，消费者可以要求双倍赔偿。

　　记者：“欧典”事件发生后，社会各界很震惊。人们无法相信这个集多项殊荣于一身的“德国百年企业”，竟然不过是北京的一家成立于1998年的地板销售公司。被如此大大地骗了一把，消费者的愤怒之情完全可以理解。应该说，“欧典”的最大错误在于它广告宣传上的虚假和欺骗，仅仅这一行为就涉嫌虚假广告、不正当竞争和欺诈消费者。请问各位专家，如何看待“欧典”广告虚假的法律后果？

　　王欣新（中国人民大学法学院经济法教授）：按照我国《广告法》第四条的规定，广告必须真实，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。“欧典”在对外宣传上假称自己是德国百年企业，源自德国品牌，就是一种虚假广告欺诈行为，首先就得承担虚假广告的行政法律责任。如果因此损害了消费者的合法权益，还必须对消费者承担民事责任。此外，“欧典”也违反了《反不正当竞争法》的规定。由于“欧典”这种虚假广告同时违反了多部法律的规定，有关国家机关在给予行政处罚时可以采取“从一重”处罚的原则。至于“欧典”是否需要向相关经营者承担不正当竞争的民事责任，从目前披露的情况还要视发展才能准确判断。因为不正当竞争行为主要侵犯的是其他经营者的市场利益，而不仅是消费者的权益，追究其责任需要其他经营者提出相应诉求和拿出足够的证据。

　　刘俊海（中国社科院法学所民商法研究员）：在法律上，广告上的虚假宣传和对消费者的欺诈是有距离的，但是，在一定条件下两者也是可以相互转化的。如果生产经营者有目的地通过广告对其产品质量作出引人误解、虚假的表示，由此对消费者是否购买其产品产生重大影响的，这种虚假广告就可以视为对消费者的一种欺诈，生产经营者应该对消费者承担惩罚性赔偿的法律责任。概括说，虚假广告转化为欺诈必须具备两个要件：一是生产经营者在主观上具有欺诈的故意；二是虚假广告和消费者购买商品之间存在因果关系，即消费者是基于对广告的信赖而购买该商品。

　　记者：生产经营者在主观上有无欺诈的故意，这是消费者无法证实的一个事实。这是否意味着虚假广告在具体实践中很难被认定为欺诈？

　　刘俊海：生产经营者有无欺诈的故意，这要由生产经营者自己来反证其没有欺诈的故意，否则，就可以推定其具有欺诈的故意。消费者对此无须承担举证责任，因为虚假广告本身就表明生产经营者存在欺诈的可能。

　　二、在虚假广告情形下是否必须存在质量问题才能退货

　　核心提示：抛开双倍赔偿的高标准诉求不说，被虚假广告误导的消费者完全有权依据合同法的规定单方解除合同，要求退货并赔偿损失。

　　记者：从目前媒体披露的情况看，“欧典”认为自己的虚假宣传只是一种“失误”，并表示可以接受消费者的退货，但退货的前提条件是地板必须存在质量问题。按照我国的法律规定，商品有无质量问题可以依据三个标准来衡量：一是国家和行业标准；二是商品本身应该具备的通常品质标准；三是生产经营者以样品、说明等方式承诺的质量标准。那么，如何看待虚假广告情形下的商品质量问题？

　　刘俊海：在虚假广告只涉及对商品的质量作抽象而非具体的表示时，如果商品的质量达到国家、行业标准的要求或者具备商品的通常品质，消费者是很难在这方面讨个说法的。但是，消费者此时完全可以换一个角度，从合同法上来维护自己的权益。按照《合同法》第十四条、第十五条的规定，内容具体、确定的商业广告可以视为要约，作为合同的一部分；而且按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，开发商售房前在销售广告和宣传资料中就房屋及相关设施所作的说明和允诺等，只要内容具体确定，对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，即使该说明和允诺未被载入合同，也应当视为合同内容，开发商违反的，必须承担违约责任。因此，比照上述规定，在生产经营者发布虚假广告，对商品的质量、性能、生产者、产地等进行虚假宣传时，这种虚假表示可以被直接视为合同的一部分，一旦生产经营者兑现不了这些承诺，购买该商品的消费者就有权追究其违约责任，包括解除合同、追回货款、请求赔偿损失。

　　王欣新：人们是否购买某一商品，目前在很大程度上受到了广告的影响，对于某些商品，广告甚至起到了决定性作用。实际上，不仅是商品的质量，有关商品的品牌、产地等广告宣传也已经成为消费者决定是否购买该商品的一个判断条件，这部分内容应该成为订立消费合同的基础，在这个基础最后被证实是虚假的或者不存在时，消费者有权采取相应的法律措施维护自己的权益。

　　三、ＯＥＭ商业模式在我国有无法律空间

　　核心提示：ＯＥＭ是国外一种成熟的定牌生产方式，即商标所有人委托他人代工生产，并将产品贴上自己的商标出售。作为一种新的经营方式，我国法律并不禁止ＯＥＭ。

　　记者：“欧典”事件发生后，消费者对“欧典”赖为生计的ＯＥＭ方式产生了重重疑虑。他们认为这是一种“空手套白狼”式的做法，既不诚信，也不公平。一方面，品牌商自己不生产产品，只是花钱为自己的商标做广告；另一方面，品牌商以低价买进别人的产品，贴上自己的商标后再高价卖出。那么，在我国运营ＯＥＭ是否存在法律空间？

　　韦之（北京大学法学院知识产权法副教授）：ＯＥＭ，也叫定牌（贴牌）生产，这是国外一种成熟的商业运作模式。具体来说，其是指一方企业通过合同委托其他生产同类产品的企业生产产品，所生产的产品由委托方低价买断并直接贴上委托方的品牌予以销售。作为一种新的商业经营方式，据我所知，我国法律没有明确禁止，既然如此，就应该允许它存在。实际上，目前国内企业之间也存在着大量的ＯＥＭ方式，如方正、联想、海尔等，他们在进入一个新行业时，并不具备相应的生产能力，但他们往往会找几家有生产能力的企业代为生产，再贴上他们自己的品牌予以销售。ＯＥＭ能在市场上风行，本身就表明其是一种有效率的资源配置方式。作为上层建筑的法律，应该遵循和维护市场规律，而不能背离它。

　　记者：按照我国商标法的规定，商标权人可以允许他人在其生产、销售的产品上贴上商标权人的商标，那么，ＯＥＭ和这种商标许可使用有无区别，这是否可以视为ＯＥＭ的一个法律根据？

　　韦之：的确，这两者有时容易被混同。但是，事实上，他们之间有本质的区别——ＯＥＭ是商标权人用自己的品牌组织生产，关键是买断别人的产品；而商标许可使用是生产者用别人的品牌来销售自己的产品，关键是租用别人的品牌。所以，关于商标许可使用的具体规定与ＯＥＭ无关。

　　四、ＯＥＭ方式是否需要在商品上标注实际生产者名称

　　核心提示：虽然ＯＥＭ方式本身并不要求品牌商在其销售的商品上标注实际生产者名称，但是如果相关行政法规定必须标注生产者名称和地址的，ＯＥＭ运作必须遵守这一规定。

　　记者：从目前披露的情况看，“欧典”的神秘身份之所以迟至今天才被揭穿，一个重要的原因就是“欧典”没有在其销售的全部商品上标注实际生产者的名称和地址，致使消费者误认为该商品是“欧典”自己生产的。那么，在我国现行法律规定下，“欧典”运营ＯＥＭ方式是否需要在其商品上标注实际生产者的名称和地址，保障消费者的知情权不受影响？

　　韦之：在ＯＥＭ商业模式下，由于有品牌商对消费者最终负责，因此品牌商可以不在其商品上标注实际生产者名称。在现代商业社会，作为一个成熟的理性消费者，没有必要去寻根究底，了解产品到底是谁制造的。他只要关心产品质量的好坏就可以了。当然，品牌商也不能因此欺骗消费者，在消费者具体追问商品的实际生产信息时，品牌商有如实告知的义务，否则构成对消费者知情权的侵犯。

　　李明德（中国社科院法学所知识产权法研究员）：虽然从原则上讲，定牌生产是由品牌商最终对消费者承担法律责任，品牌商等同于生产者，所以并不要求其将实际生产者的名称标注在产品上，但这并不妨碍各国的有关行政法律规定必须标注实际生产者名称，或者实际生产者和品牌商约定在商品上标注实际生产者的名称。在这两种情况下，品牌商必须在其定牌生产的商品上标注实际生产者的名称。

　　王欣新：按照我国《产品质量法》有关产品及其包装标识的规定，生产者必须在其生产的产品上用中文注明厂名和厂址。作为一个强制性的法律义务，在我国境内从事产品生产、销售的生产经营者必须遵守和履行这一标注义务，即使是在ＯＥＭ模式下运营的。由于“欧典”品牌商并不是真正的生产者，不过是一个销售者，因此，品牌商应当在其销售的商品上标注实际生产者的名称和地址。同一品牌的商品，生产的产地、厂家不同，其价格、质量等是存在差异的，这是影响消费者作出购买决定的一个因素。此外，依据我国《消费者权益保护法》和《产品质量法》的有关规定，在产品质量存在问题时，消费者可以要求产品的制造者和销售者承担连带赔偿责任。如果ＯＥＭ可以不标注实际生产者的名称，消费者就无法要求实际生产者承担连带责任。显然，这也是对消费者权利的一种损害。

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