劳资学三方激辩劳动合同法草案

　　-专家认为，太过着眼于短期权益性安排将造成法律规避、有法不依等情况，最后使劳动合同法徒有其表。

　　-除了资方代表与劳方代表站在各自立场上的发言以及学界争论的“劳动合同应被视为民事合同关系还是属于劳动法 和社会法范畴”外，劳动合同法的立法取向问题也受到了质疑。

　　□实习记者张雪丽

　　“劳资关系的核心问题就是工资。”国家总工会法律部副部长郭军在近日举行的某论坛上这样表示。劳资双方的经济 协调问题，再一次因为《劳动合同法(草案)》征集而引起了广泛的关注。

　　侧重保护劳动者

　　去年来北京工作的大学生毕业生王琳在一家广告公司做实习文案策划员已经5个月之久，但是公司以各种名义拖迟与 她签订正式的聘用合同。长达数月的试用期已经使王琳苦不堪言。然而，随着《劳动合同法(草案)》的出台，困扰王琳的问 题将会得到更让她满意的结果。

　　新的《劳动合同法(草案)》中，明确限定了试用期期限，规定“非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术 性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月”。并且试用期也包括在劳动合同期内 ，不能白干活不给钱。

　　而用人单位今后以“合同期满”为理由解雇劳动者也会付出“代价”。《劳动合同法(草案)》要求，劳动合同期满 ，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为， 稳定劳动关系。

　　“我们必须通过法律平衡劳动关系，劳动关系本身就不是一种平等的关系，劳动者总是处于弱势。”中国人民大学法 学院劳动法和法研究所副所长黎建飞表示。“因此，劳动法律的基本价值取向都是侧重保护劳动者”。

　　此次劳动法律的基本价值取向更加倾向于保护劳动者，对于劳动者的权益的保护力度逐步加大。《劳动合同法(草案 )》的第一条中，就旗帜鲜明地提出“保护劳动者的合法权益”，并且这一核心思想贯穿始终。

　　平衡不平等的劳资关系需要公共权力的介入，从这个意义上来讲，《劳动合同法》的出台恰逢其时。对于经常出现在 劳动合同纠纷之中的双方对劳动合同概念的理解问题，草案第九条规定：用人单位和劳动者对是否存在劳动关系有不同理解的 ，除有相反证明的以外，以有利于劳动者的理解为准；第十条规定：用人单位和劳动者对劳动合同的内容理解不一致的，应当 按照通常理解予以解释，有两种以上解释的，应当采纳最有利于劳动者的解释。

　　然而，在平衡劳方和资方之间利益的关系中，目前《劳动法》第31条中规定劳动者不需要理由，只需要提前30天 通知用人单位，就能与用人单位解除劳动合同，并且用了多项条文对此进行限制。很多人不能理解为什么终止劳动合同，用人 单位要支付补偿金，认为这两者不能平衡，提出为什么不能在同一情况下给他们解除职权的疑问。

　　对此，黎建飞教授向记者表示：“我国目前现实的市场情况是劳动力市场供大于求。比如说在招聘与解雇上面，形成 了劳动者‘一职难求，一职难保’，而用人单位不仅可以任意挑选劳动者，甚至可以挑选到零工资劳动者，在这两者之间，倘 若法律给它平等的解释权，将不可能寻求到公平、正义的结果。最低工资的限定、最高时间的限定，才是《劳动法》本身肩负 的使命，否则将无法切实保护劳动者的利益。因为劳动力市场供大与求，对于大量的社会劳动力与企业利益之间怎样进行平衡 ，社会怎么和谐，我们强调用人单位必须履行劳动安全和卫生的职责，否则就会产生大量行业当中的‘白血病’，两三年以后 ，这种行业就会得‘败血病’，如果允许这样的行为发生，社会将面临什么样的局面。所以，必须要通过法律来平衡这种关系 。”

　　“竞业限制”该不该

　　2005年微软全球副总裁李开复跳槽到Google担任中国区总裁一职，这场互联网行业内部高层人士的跳槽， 引起了两家公司之间一场关于是否会泄漏企业内部商业机密的官司。

　　在国内，随着跳槽率日益高涨，行业内部之间互相“挖角”的事情也频频发生。草案规定：“用人单位为劳动者提供 培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期以及劳动者违反服务期约定应当向用人单 位支付的违约金。”同时草案还规定掌握商业机密的劳动者在与原单位终止合同后的两年内，不得到同行业其他单位工作。

　　对于草案中的这些竞业限制，一些意见反映，这是对用人单位和劳动者权益的平衡，但应当尽量降低竞业限制对劳动 者的损害。

　　在媒体从事管理工作的杨先生讲了这样一则例子，其工作单位不惜代价地培养了一位骨干人才，可其刚成为有用之材 就跳槽，给单位带来重大损失。他认为草案规定的劳动者违反竞业限制支付的违约金还太低，因为一些掌握尖端行业核心技术 的劳动者和高级管理人员如果跳槽，会影响到原用人单位的生死存亡，他建议对竞业限制做出进一步规定，对不同劳动者规定 不同的违约金。很多时候，企业对于因员工离去而带来的损失没有具体的计算标准和调查方式，而是自己只能坐吃“哑巴亏” 。

　　对于杨先生在经营中遇到的“骨干人才跳槽之苦”，全国总工会法律部副部长郭军则对这种劳动者被划分为就业市场 中的强者表示了不同的意见。他认为，这种劳动者可能是在劳动关系的某个阶段，在竞争市场过程当中可能有优势地位。然而 无论是社会主义国家还是资本主义国家，无论是劳动技能强还是劳动技能弱，不管现在劳动力供大于求还是供不应求，单个劳 动者相对于一个单位永远是弱者。虽然他的工资高，然而能不能招来优秀的劳动者，第一个问题首先是企业自身的市场能否吸 引到人才，这是企业管理成本的问题，要想找优秀的人才，就要有高投入。这不能说是劳动者在技能上有优势，所以就要限制 他选择和流动。不可否认，个别的员工素质有问题，确实有时候企业辛辛苦苦培养了他，对他寄予厚望。但是不应该因为这种 情况，而使我们对所有劳动者的保护度降低了，这可能会把所有的普通劳动者作“人质”了。

　　而还有一些意见则认为，在草案中应明确规定普通劳动者不适用竞业限制。因为劳动者是否知道商业秘密，很难有明 确标准，在实践中往往由用人单位来认定。如果用人单位将它用在普通劳动者身上，很可能就会变成用人单位的一种特权，侵 犯了普通劳动者的择业自由。

　　对于取消劳动者竞业限制和保护企业利益两方面，中国劳动关系学院劳动法与工会法研究所副所长王向前认为，从目 前的法律制度来讲，这种问题是可以解决的。第一可以签培训协议，如果劳动者要提前走，可以让其返还培训费用，除此之外 还可以有违约金。法律规定有培训协议，可以让他按年返回，这是个强有力的手段。在商业秘密的协议方面，《劳动法》也有 规定，可以签订责任协议，还可以签禁令禁止协议，规定他不准到哪些行业继续从事哪些职业，法律也有两年不准从事相关行 业的规定。企业可以明确地依照《劳动合同法》，按照《劳动法》的规定，一旦发现员工到另一家企业使用了其商业秘密，那 个单位也要承担赔偿责任，这些问题如果企业有足够的法律知识，之前就与员工签订协议，大部分的损失都可以避免，不是说 现在的《劳动法》都无法解决。

　　立法取向遭到质疑

　　在将近20万条的立法意见中，对于立法趋向大致分为两种情况，一种主张劳动合同立法要保护劳动者的权益，另一 方考虑如果过于强调这方面就会丧失中国劳动力的成本优势。除了资方代表与劳方代表站在各自立场上的发言以及学界争论的 “劳动合同应被视为民事合同关系还是属于劳动法和社会法范畴”外，劳动合同的立法取向问题也受到了质疑。

　　“中国劳动者和企业之间，和谐劳动关系的建立是一个长时段的任务，立法应该提供在比较长的时段里面能够适用的 规范，而不应该只是考虑短时段的权益性的安排。”中国劳动关系学院副院长冯同庆这样认为。

　　所谓利益规范，是指在企业里面，企业和劳动者之间具体利益上的分割分配。“这些问题应当是按照法律的规定由企 业和劳动者之间自行去分割和分配。”冯同庆说。而权利规范问题，要使利益分割分配就是有法可依。“这个法是一种权利上 的规定，依据这种法律的权利规定，由劳动者和企业之间分割分配。”

　　“劳动合同的立法应该是通过这种权利规范的引导、制约、限制、惩戒等等，来使这个利益分割和分配能够在一个新 的情况下解决好。”冯同庆说。法律可以赋予“劳动者有权要求及时补办订立书面劳动合同的手续”的权利，“这个权利规范 它有弹性”。

　　“长时段的适用规范就应该是像类似权利的规范，这样可以有效地协调劳动者权益和劳动者成本之间的关系。但是短 时段的权益性的安排，比如像具体的利益规范，会造成法律规避，有法不依等情况，最后使法律徒有其表。”冯同庆表示。

　　劳动监察会不会干涉

　　用人自主权

　　此次草案对社会普遍关注的拖欠劳动者工资、劳动合同的签订、劳动关系的认定等问题进行了具体规定，同时还强化 了劳动监察的作用，规定劳动主管部门要对用人单位执行劳动合同、集体合同制度，遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检 查。

　　很多意见的提出者对劳动监察寄予了厚望，因为如果在执行过程中监管不力、执行不好，法律就会成为一纸空文。这 些意见还要求法律明确规定，如果劳动监察部门不作为的话，也要承担法律责任。

　　但也有人对此持不同意见。中国劳动法学研究会副会长董保华认为，草案选择了以劳动监察而不是劳动仲裁作为执法 主要手段。今后企业管理的方方面面都将纳入劳动行政机关的视野。行使行政干预、大量的强制性标准借助行政管制的力量伸 入企业管理空间，会使用人单位的自主权受到大大压缩，同时也对政府的管理能力带来挑战。他担心这样最终会造成用人单位 、劳动者和政府“三输”的局面。

　　同时他还提出，草案对企业解聘员工进行了比较严格的限制，劳动合同的变更、员工岗位的调整必须经员工书面同意 才能实施，这些规定有可能使企业的绩效管理变得“无改进”，也就是说企业制定绩效办法但无权采取任何改进措施。

　　完善，才刚刚开始

　　虽然征集的意见达到了近20万条，但这部关系到近3亿城镇就业人口和1.2亿农民工的切身利益的《劳动合同法 》，还只是处于一个初步阶段，很多问题和矛盾还会在实际中逐渐发现。

　　正如国家总工会法律部副部长郭军所说：“《劳动合同法》之所以重要就重要在它是劳动关系的一个起点，这个起点 如果起得好，我们整个劳动关系的和谐稳定就有了一个最基本的基础。”同时，今年除《劳动合同法》外，全国人大还将审议 《就业促进法》和《劳动争议处理法》，而《社会保险法》也已列入全国人大今年的立法规划。

　　3部法律相继进行规划和出台将会从每一个步骤上保证劳动者得到更多劳动权益上的保障，《就业促进法》将促使人 们更好地找到工作，《劳动合同法》是一部劳动标准法，一旦发生纠纷就按照《劳动争议处理法》的程序，按照《劳动合同法 》规定的标准进行裁决，保护当事人的合法权益。全国人大法工委行政法室主任李援表示：“这3部法律是劳动法律关系链条 中的3个重要环节。所以，这3部法律是联系在一起的，目的都是为了建立和谐稳定的劳动关系。”