吴玉岭：三问反垄断立法

　　国务院今年将正式向全国人大常委会提交《中华人民共和国反垄断法(草案)》。在经过13年的风风雨雨之后，我国的反垄断法终于揭开了它神秘的面纱。

　　反垄断法作为国家干预经济的最基本手段和市场经济的基本法，有着“自由企业的大宪章”、“经济宪法”与“经济法的核心”的美誉。只要以市场作为配置资源的基础方式，就必然要求政府采取措施，制约垄断，维护自由企业制度和交易自由，增强竞争，弥补“无

形的手”无法修补的市场竞争机制，使其恢复到常态。

　　反垄断法的实质是公共权力对经济运营的介入，在这一过程中，它面临诸多的矛盾与问题。借鉴发达国家反垄断法的立法与执行的功过得失，我国的反垄断立法要特别关注并着重处理好三个基本问题。

　　政府干预经济以何为度

　　市场经济的发展表明，它本身并不具备维护公平公正竞争的内在机制。恰恰相反，就竞争而言，它却播下了毁灭自身的种子。处于竞争压力下的企业总想通过种种手段与途径摆脱竞争，获取垄断地位，进而以其占据的优势地位损害相对人的交易自由和利益，破坏市场的自由与公正，扭曲竞争机制，危害竞争秩序。政府必须对经济运行实行干预，“在企业变成一头垄断的野猪时，防止它到处乱撞。”

　　由此就带来了反垄断法的核心问题：政府干预市场的边界在哪里？企业的自由度是多大？

　　诚然，在现代社会，政府必须以公共利益代言人的身份，从社会整体福利出发，限制经济人的契约自由以保护竞争与贸易自由，对滥用市场优势、共谋限制第三方自由的行为予以严惩。这自然就扩张了政府的权力。

　　不规制市场力量不行，那样它会侵蚀竞争对手的自由，有损市场绩效，最终损害消费者福利。但政府的权力也应当是有限的和受监督与制约的，规制者也必须受到规制，否则它就变成令人恐惧的“利维坦”，公共权力对企业的干预，最终也会演变成为一条“通向奴役的道路”。

　　那么，如何既能阻止一个自由体对另一个自由体的威胁，又能防止公共机构自身权力扩张的内在冲动，防范并纠正它破坏本应保护的个体自由，是反垄断法立法应首先考虑的问题。

　　一言以蔽之，既要引入“有形的手”阻止优势企业借口契约自由侵害其他经济体的交易自由和消费者的选择自由，又要在此过程中提防、限制政府权力侵蚀市场主体的正当与正常的经济活动，影响企业的活力与创新力，妨碍竞争力与效率的提升。

　　反垄断法不能管什么

　　原则上讲，反垄断法作为市场经济的基石，应具有普适性，适用于一切经济领域，对所有经济活动都享有管辖权。但经济行为最具活力、极为复杂，在原则性之外还必须有灵活性，必须限制反垄断法的调整范围，对出现在某些特定领域或行业中的垄断状态或发生的垄断行为，实施反垄断豁免，至少要在管制产业、农业合作组织、职业体育运动、金融业、对外贸易领域等方面建立起反垄断豁免制度。

　　而在自然垄断行业，可以依据“特别法优于一般法”的原则，在反垄断法与管制领域的部门专项立法发生冲突时，优先适用特别法。同时，以“重法优于轻法”原则为补充，当反垄断法的处罚力度严于管制产业的一般法时，继续适用反垄断法。

　　先说农业。由于农业包括林、渔业及其主要产品不仅对自然条件有很强的依赖性，生产者很难迅速适应市场供求和价格的变化立即转产，而且这一行业在国民经济中处于基础地位，往往影响到人民的基本生活需求，加之我国农业基础薄弱，生产方式落后，很大程度上“靠天吃饭”，特别是入世以后受国外农副产品的冲击，对农产品的购销不适宜采用无限制的自由竞争。国家应当从国民经济发展的全局出发，在制定反垄断法时明确给予农业合作组织反垄断豁免地位，鼓励、支持和推动农民在生产、销售、储存、加工等各方面的联合和互助活动，允许农业生产经营者订立限制竞争的协议，增强农业在市场经济中的竞争力，保护农民利益，保护农业，维护这一国民经济的基础。

　　职业体育运动是正在发展的一大产业，它具有“半体育半商业”的特点。作为一项体育活动，它要求所有参与的人们都要有“团队精神”，从教练、队员到经纪人与管理层，必须精诚团结，协同作战，才能赢得胜利，才能为人们提供出其特有的娱乐形式，丰富人们的业余生活。因而不能将职业体育联盟(如各式各样的俱乐部等)简单地类比为一个独立企业间的卡特尔。

　　对保险、证券、银行等高风险金融行业，如果不对其竞争作一定限制，该行业就可能因为竞争过度而产生动荡甚至导致金融企业的破产倒闭，严重影响投保人、被保险人、证券所有人与存款人的利益，也为经济安全和社会秩序带来诸多不安定因素。从这一行业所具有的风险特性与其承担的分散社会风险的职责出发，应当对其竞争程度作适当限制，对这一行业的一些限制竞争行为适度从宽，对它们采取共同行动、进行横向联合以避免过度竞争的行为给予豁免。

　　在经济全球化的背景下，由于企业面对的是全球范围的竞争，对手又常常是外国的卡特尔或垄断大鳄，为抵制外国卡特尔的竞争威胁，为对外国购买联盟形成压力，为实现规模经济，反垄断的利剑在指向国内产业和对国内经济产生或可能产生不利影响的外国公司的行为的同时，又要鼓励、支持、扶植本土企业“走出去”，开拓海外市场，实现国际化转型，培育企业的国际竞争力，有必要对出口导向企业的联合行为实施反垄断豁免。

　　如何防止利益集团滥用

　　宪法第45条规定公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，反垄断法虽然在规范经济行为方面具有极高的权威，但在法律效力上，仍然不能触及宪法这一高压线。

　　行使上述宪法权利是一种政治行为，从属于政治过程，不受经济法规的约束。但权利不得被滥用是法治社会的一项基本要求。在反垄断法的制定与实施过程中，要特别防范企业、个人尤其是利益集团依托这些权利从事“寻租”活动，通过利用与滥用反垄断法，破坏竞争秩序，使其严重偏离公共利益目标，将社会福利转变为个体利益或集团利益。

　　如竞争一方向行政执法机关故意提供不实信息，要求对竞争对手的产品与服务质量、安全性、经营的合法性等实施检查与监督，干扰、妨碍竞争对手的经营活动，损害其经营环境，使其疲于应付执法机关的“执法检查”，并以此误导消费者；或通过行贿官员，向行政机关提出不合理的诉求，企求出台“损人利己”的政策，或与执法人员合谋，采取有利于己的行动，排斥竞争对手；或毫无事实根据与法律依据，使用“道听途说”的材料，起诉竞争对手，将其拖入诉讼的“泥潭”——检举与控告的目的不是为了寻求政府的法律救济，也不是为了“弥补自己的经济损失”，而仅仅希望是浪费竞争对手的钱财，为其增添经济压力，或期望在法院开庭过程中，获取竞争对手的商业秘密，或公开其专利与专有技术，甚至希望借助专利与专有技术的公开，增加对手的银行利息负担，以此中止竞争对手的经济行为，限制潜在竞争者的进入，干预竞争对手的正当与正常的商业活动，限制竞争，“不战而屈人之兵”，达到其在正常的商业竞争实现不了的胜出目标。

　　美国等发达国家在这方面有过惨痛的教训，利益集团的介入被视作反垄断法失败的根本原因，以至于弗里德曼、格林斯潘等许多经济学界巨头呼吁干脆废除反垄断法。我国的一些企业也常常把这些“伎俩”作为其获取商业利益、通向市场成功的一种选择方案。

　　在制定反垄断法时，我们应吸取发达国家在这方面的教训，努力防止这种行为的发生，真正发挥好反垄断法维护竞争机制的功能，优化市场的经济配置，提高生产效率，促进消费者福利的最大化。/ 吴玉岭

　　相关专题：《决策》杂志