报刊摘登:对事实劳动关系的认识

　　对不具有书面形式形成的大量事实劳动关系应如何认识和评价？是我们认识劳动合同形式的基础和出发点。目前对事实劳动关系的认识主要存在以下不同的观点。

　　一种观点是事实劳动关系无效。这种观点认为，依照我国《劳动法》规定，书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的惟一合法形式，而事实劳动关系由于违反《劳动法》的规定，缺少法律规定的形式，因此从法律上看是一种无效劳动合同关系。另一种观点

是事实劳动关系保护论。这种观点认为，由于劳动者在劳动关系中处于劣势地位，书面劳动合同的缺失往往是用人单位的责任，因此不宜将事实劳动关系认定为无效，应对事实劳动关系的有效性予以认可。还有观点认为，劳动合同可以从两方面理解：一方面将劳动合同理解为劳动合同书；另一方面，将劳动合同视为劳动合同行为。事实劳动关系已具备了劳动法律关系的其它要件，只是缺少书面的形式，“这时用人单位与劳动者的相互关系虽未达到典型的法律关系的程度，但也是一种准法律关系，劳动法也应予以保护”。

　　笔者认为，事实劳动关系虽不具备劳动法规定的书面形式，但却具备劳动关系的其它要件，不应当被认定为无效的劳动关系，应在法律中承认事实劳动关系的有效性，将其纳入到劳动法的保护范围，并引导劳动关系当事人特别是用人单位签订书面劳动合同。理由如下：

　　第一，从民法和合同理论分析，合同成立以双方合意为要件，即使违反法律“应当”的规定，并不一定导致合同无效。合同最重要和核心的内容是双方合意，而确定双方合意的形式不应当只有书面形式。判断合同无效的标准有两个：一是法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的；二是法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但若合同继续有效将损害国家和社会公共利益。对于法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，若合同继续有效并不损害国家和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的应属取缔规范不应认定无效，我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”笔者认为，以上观点和《合同法》规定的原则同样适用于劳动合同。

　　第二，从现行立法分析得不出违反《劳动法》关于劳动合同书面形式的规定，劳动合同必然无效的结论。认为事实劳动关系无效的最主要依据是《劳动法》第19条，即劳动合同应当书面签订的规定。这一“应当”的规定，笔者认为应属于训示性规定和倡导性规范，因为《劳动法》第18条关于劳动合同无效的条款中并未明文规定未以书面形式订立的合同无效，因此有关应当订立书面合同的规定应只是起警示和提示的作用，并非劳动合同的生效要件此其一；其二，劳动合同未以书面形式订立并不损害国家和社会公共利益及当事人利益；其三，对这一内容应当将其放在《劳动法》中全面分析。《劳动法》在第一章总则第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称为用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”而关于劳动合同应当书面签订的内容则规定在第三章第19条中，按照立法中总则和分则的关系，总则的规定对于各分则均具有指导意义。因此，总则中关于劳动法适用范围的规定应包含了事实劳动关系。

　　第三，从对劳动者保护的角度，承认事实劳动关系的有效性有利于对劳动者的保护，从而实现劳动法的立法目的。由于劳动合同与民事合同在标的上的不同特性以及当事人地位的差距，对劳动合同的无效应采取极为慎重和严格的态度。因为在劳动关系中，劳动者的劳动一旦付出就难以收回，不能像民事合同无效那样恢复到原有状态。事实上，各国劳动法也是从此出发，对劳动合同无效的认定均十分严格。

　　第四，从事实劳动关系发生的原因上分析，不订立书面合同的过错一般在于用人单位，劳动者一般是愿意签订书面劳动合同的，只是迫于就业和用人单位的压力，不得不接受事实劳动关系。如果否认其效力，实际上是由无过错的劳动者因用人单位的过错而蒙受损失，从而导致不公平的结果。这不仅违反了法律的公平原则，也损害了劳动者的合法权益。

　　第五，从现实看，确认事实劳动关系的有效性符合我国的实际情况，有利于劳动关系的调整。我国的就业形势一直十分严峻，劳动力严重供大于求，这使原本就处于不平等劳动关系中的劳动者地位更加脆弱，劳动者很难有力量要求签订书面合同。在这种形势下，要求劳动合同一律书面订立的确过于理想化。同时，由于用人单位和劳动者的合同意识和劳动法制意识还不强，而劳动行政部门的监察检查不仅力量薄弱而且成本极高，依靠行政力量也难以实现书面签订的规定。而在实践中，对事实劳动关系并未将其认定无效，在争议处理上基本也是趋同认可的观点。劳动和社会保障部亦多次发文认可了口头劳动合同的效力，并称之为“事实劳动关系”，这一态度也被后期的地方劳动合同立法所吸收。

　　第六，从促进就业的角度看，口头劳动合同成本低，交易简单快捷，适用于一些短期、灵活性的工作，一定程度上有利于促进就业。从以上可以看到，法律与现实的矛盾使书面形式不仅没能充分实现保护劳动者的权益目的，反而造成大量事实劳动关系无法规范。既然事实劳动关系应属有效的劳动关系，承认并予以规范应是明智的选择。摘自《中国劳动关系学院学报》