□吴丹红
北京大学法学院博士后，台湾“中研院”访问学者
洛克曾经在几百年前就谆谆告诫:“统治者应该以正式公布的和被接受的法律，而不是以临时的命令和未定的决议来进行统治”。
北京街头“牛皮癣”一样的小广告，在台北街头居然看不到踪影。朋友告诉我，其实多年以前的台湾，也曾经是小广告满天飞，但是1974年《废弃物清理法》出台之后，“张贴或喷漆广告污染定着物”被列为违法行为，会处以重罚，而且要求粘贴人清除、处理该废弃物。如果受罚人届期未有效改善，可以依法按日连续处罚。同时，对于检举上述行为者，主管机关也会根据罚款收入给予一定比率的奖励，以激励对违法行为的监督。几年下来，小广告渐渐遁去无形。
为了迎接2008年奥运会，北京近年来也开展了治理小广告的活动。手段之一是由电信部门一律强行关闭发放小广告者所留的通讯方式，切断其联系途径。手段之二是对发放小广告者进行重罚，并且还拟规定，两次以上张贴、散发、喷涂小广告的人员要进行劳教等等。据报道，仅2005年，北京市城管执法机关就查处与小广告有关的案件19935起，查抄小广告窝点2531个，罚款724950元。
这些措施无疑是有效果的，但可能也存在一些法律问题。我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。”通信权既然是公民一项重要的宪法权利，就只能由法律作出限制性规定。广告者把自己的联系方式向不特定人公开，这是否还属于通信秘密，在理论上可能还存在争议，但是商业性言论也受宪法中关于言论自由条款保护，则是很多国家的共识，只是保护的程度低于一般言论而已。因此，地方性法规在效力上不足以禁止小广告粘贴者的通讯自由。
电信企业作为独立的市场主体，与用户存在着通讯工具使用合同，用户支付相应的费用后，电信企业就有义务为用户提供约定的服务，而无权随意限制和中止用户通讯工具的使用。街头小广告的用户即使有违法行为，也不是损害电信企业的权益，政府若要求它中止服务，无疑干预了电信企业的经营自主权。
对违反有关城市市容和环境卫生管理法规的行为进行处罚，是正当的和必要的，但针对“两次以上张贴小广告可劳动教养”的做法，值得商榷。“劳动教养”作为剥夺公民的人身自由的严厉措施，比罚款、拘留等处罚手段重得多。即使粘贴小广告的做法严重影响了城市环境，也只能依据《治安处罚法》来考虑，最重处罚也不过是治安拘留，而非劳动教养，后者只能通过基本法律来规定。
我们在对粘贴小广告者进行严禁的同时，似乎缺乏疏导的渠道，影响了执法的效果。有些地区在出台治理小广告专项行动时提出建议，要求小广告者在各大报刊刊登广告，这种建议的可行性本身就存在问题。粘贴小广告者多为资金薄弱的私营业主，承担不起正规广告的成本才会出此下策。考虑到他们的生存状态，政府应该在保护城市环境、维护公共利益的同时，也为他们的发展提供必要的方便。在行政法层面，为经济发展提供充分的传播渠道，促成信息的沟通和市场的发达也是政府公共服务职能之一。因此，增加正规广告的渠道，降低信息传播成本，才是富有建设性的工作。
台湾地区的《废弃物清理法》经过八次修正后，今年5月30日再次修正部分条款，规定也更为完善。大陆其实也有这方面的法规，但多是停留在《市容环境卫生条例》之类的地方性法规上，还没有被纳入法律层面。在“运动式”的治理下，我们虽然可以动员人民群众的力量，取得暂时成效，但是“立法未行拳头先行”的做法，实在是法治社会的大忌，害莫大焉。如果我们还在诉诸政治运动或者威权统治，而不是以确定的、经常有效的法律来进行治理，我们离法治目标的路就很漫长。
