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法律“迷思”几种


http://www.sina.com.cn 2006年07月24日11:21 法制早报

  □戴 昕

  我们自己的法律人不但仍常常陷于形式主义法治的“迷思”,并且还另有一个特别的“迷思”,即认为西方向来存在 着形式主义的法治,靠规则的确定性包打天下。

  说相声的侯宝林先生应该没学过什么法律或者社会科学。他提出:所谓“迷信”,就
是“迷迷糊糊就信了”。这个说 法,看来挺“糙”,没什么文化,但仔细琢磨却让人觉得实在贴切到位。洋人的社会心理学上也有一个概念,叫做“迷思”(m yth),一听上去就显得特别学术,正儿八经得很,但实质性的理论贡献未必真正超过侯老先生。

  1936年,美国法律现实主义运动的主将杰罗姆·弗兰克出版了名著《法律与现代心智》(LawandMode rnMind)。该书在一开篇就提出,关于法律,长久以来,无论是在普通人还是法律人中间,都广泛地存在一种根本性“ 迷思”:大家倾向于相信,法律是一套自给自足的形式体系,不但规则清楚,而且逻辑严密;在法律既有的一套先验的规则框 架面前,任何案件争讼问题只要拿来,运用法律,丁就是丁,卯就是卯,答案应该不但唯一而且确定。

  当然,现实远非如此。错综复杂、莫衷一是、甚至干脆稀里糊涂的问题,在法律实践中实属家常便饭。“人都是有死 的——苏格拉底是人——所以苏格拉底是有死的”。这种简单到赏心悦目的三段论,只在形式逻辑的教科书中才能看到;而值 得请律师上法庭的事情,都比这不知麻烦多少。可是由于坚持抱有那种“迷迷糊糊的念头”,人们常常不大愿意“消极”接受 现实,于是只好“批判现实”:事有不满,老百姓就骂律师拿钱不办事儿,律师骂法官昏聩无能腐败,法律人再回过头指责老 百姓“法盲”素质低——所有的罪孽和麻烦似乎都只是因人而起,至于到底是谁,大家转着圈儿指来指去,你?你?还是你? 而作为一个抽象的概念(而不是具体的某个法条),“法律”却类似上帝,出了什么问题都不该怪到它头上,大家都相信它至 少本来可以很正确。

  弗兰克和现实主义派别的学者则指出,相信法律的形式化规则就能给社会以确定性,这本身很荒谬。决定法律以什么 样的方式解决问题的,是其背后一系列整体、个体因素,既包括社会的经济、文化和其他环境条件,也包括法律过程中参与者 的知识、气质、生理禀赋等背景参数。而由于这种种因素往往变动不居、组合无穷,所以案件判决,也就是法律问题的答案, 不可能像解几何题那样,靠形式化的规则和概念体系得出答案,更别提确定唯一的解。只相信规则至上、“规则之治”(ru leofrules)的人,试图靠从上而下的规则推导解决问题,难免在现实面前萌生挫败感。

  法律现实主义理论有自己的毛病,特别是如果推到极端,干脆取消了规则存在的任何必要。但如果节制一些,这个洞 察对人们认识法律问题、从事法律实践有很大启发。如果不迷信法律仅靠规则就能解决问题,我们会对与个案和制度相关的各 类事实更多关注,对有利于认识经验事实的其他学科更有兴趣,而不像许多傲慢而固陋的法律人那样,认为解释规则的文字就 是他们职业生命最高贵的全部。同样,因为只把规则看作社会因素与社会后果之间的中介物,而不是主宰者,所以当损失规则 体系的自洽,成为获得可欲社会后果的必然代价时,我们会心安理得地这样去做。如此,激烈的法律现实主义就可以与温和的 法律实用主义勾连起来,构成当代西方特别是我们自己常常唯马首是瞻的美国法律学术的进路。

  然而我们自己的法律人不但仍常常陷于形式主义法治的“迷思”,并且还另有一个特别的“迷思”,即认为西方向来 存在着形式主义的法治,靠规则的确定性包打天下。与这相关还有第三个:我们的社会从来都是没有的擅断之治。前段时间一 个台湾学者来访时,直言不讳地说,这都是因为我们看外国书太旧看得“迷迷糊糊”的结果。没准儿还有另一个原因:外国旧 书看得太多,自己的“旧书”却扔得太快——先哲早就有言,“徒法不足以自行”,七个字背后的解释空间,未必输于弗兰克 、卢埃林、霍姆斯、波斯纳……一大串洋名字。念起开头说的侯老先生,“外国的牛人总比中国的强”,这还是一个“迷思” 。


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