□吴丹红北京大学博士后
台湾“中研院”访问学者
他们希望可以通过一种改良的方式来实现改革的目标。可能事与愿违的是，这种做法恰恰是增加了制度“试错”的成
本。
在台北学术访问的这段时间，我已经初步感受到台湾地区在司法改革方面的进步幅度。以刑事诉讼法为例，从198
2年的“王迎先命案”起，台湾地区就致力于革除原先的纠问制和职权主义之沉疴，加强控辩的平等对抗，到2002年开始
正式采“当事人进行主义”，近几年又修订频仍，先后确立律师在场权、沉默权、自白任意法则、传闻法则、排除法则、交叉
询问制度、认罪协商制度、强制辩护制度等，使台湾刑事诉讼制度渐趋完善，无论学界还是实务界都对前景持乐观的态度。
然而，我们也可以发现，在这个过程中，台湾是走了弯路的。有些制度的确立，起初是孤立的，或者是不完善的，在
运行中也出现了问题。例如1997年增订沉默权告知义务的时候，尚未规定全程连续录音录相，也没有明确的非法证据排除
规则，所以沉默权的实施大打折扣。从制度移植的理论上言，一种制度的生长，不仅有其背景土壤，也有配套的保障。沉默权
运行前提需要律师在场制度和录音录相制度配套，后果则需要证据排除法则作为程序性制裁约束。如果只是孤立地引进一项先
进的制度，而对该制度的配套机制缺乏应有的考察，那就会产生“机制冲突”。例如，大陆地区刑事诉讼改革引进抗辩式庭审
制度的时候，由于侦查程序没有进行相应的改造，律师权利也没有得到相应的提高，因此，控辩双方的平等无法真正达到，交
叉询问最后也流于形式，实际上呈现一个“超职权主义”的审前程序，和“准当事人主义”的审判程序。因此，法律移植绝对
不是一项制度一项制度地引进，而是相关“制度群”的引进。
韦伯在《经济与社会》中，曾经用“选择性亲近”(electiveaffinity)来解释新教徒在信仰、利
益与资本主义社会形成的亲和性。韦伯说的是意识形态和社会制度的契合性，其实制度之间的依赖性也可以用这个原理来阐释
。刑事诉讼中的程序正义观念下，法律会部分牺牲事实发现的目标，沉默权就成为迈向诉讼文明的制度选择，然而，它如果没
有其他相关制度的配套，该权利将成为一具空文。
由于立法者的近视以及利益集团的杯葛，台湾地区刑事诉讼法早年的改革总是在零敲碎打中，难有进展。例如规定了
律师在场权，却迟迟不承认非法证据排除规则。因为司法改革会议的推动，“全面修正刑事诉讼法”被提到台面上，台湾学界
和实务界在这个问题上终于取得了共识，所以1998年到2003年间，刑事诉讼法才进行大刀阔斧的修改。台湾刑事诉讼
制度改革中的教训和经验，表明了制度移植不能忽视“捆绑式”引进的原理。
当前，大陆地区诉讼立法的修订也被提上了日程，而且从学界的建议稿来看，改革的幅度也比较大。但是有些实务部
门的同志似乎对某些制度颇有微词，认为没有必要一步到位，把很多制度都规定下来。佘祥林案件后，各种改革刑事诉讼制度
的措施被提出来，但是有相当一部分被实务部门所排斥。很多人承认禁止刑讯逼供的规范，但却反对非法证据排除规则，也有
人承认沉默权本身的合理性，却否认律师在场权的做法。他们强调现实条件的限制，指责学者的理想主义，希望可以通过一种
改良的方式来实现改革的目标。可能事与愿违的是，这种做法恰恰是增加了制度“试错”的成本，因为体制冲突而造成的交易
成本，有可能把改革的成果侵蚀殆尽。在我看来，与大陆存在近似文化基础和社会现实的台湾地区，可以为我们的疑虑提供很
好的解释，在这片试验田上发生的制度改革，可以为我们提供很好的参照。头痛医头、脚痛医脚的结果，是法律总是处于变动
中，实务总是处于无序中。为什么台湾社会可以在短时间内从职权主义转变为当事人进行主义？除了刑事诉讼法本身的整体性
改革外，司法体制的改革也是配套进行的，所以可以把制度移植中的冲突降低到最小程度。在制度移植上，台湾地区是一个样
本，有足够胸怀的立法者，不应该错过观察它并节省学习成本的机会。
