政府采购中供应商是弱者

　　赢了官司，却输了生意。专家认为，亚奥公司与财政部之间发生的维权案例，反映了目前我国政府采购中存在的一些 体制性和法律性问题。

　　★《中国经济周刊》记者 许浩/北京报道

　　“官司虽然赢了，但我们却高兴不起来。”8月9日，北京北辰亚奥科技有限公司(下

称“亚奥公司”)总经理胡利 生满脸无奈地对《中国经济周刊》说。

　　此前的7月28日，这家名不见经传的小公司刚因为一审告赢财政部而为外界瞩目。这也是财政部第一次在政府采购 案件中败诉。

　　“但判决除了撤销财政部的投诉处理决定外，没有支持我们的其他诉讼请求。也就是说，除了这张胜诉书，我们什么 也没有得到。”亚奥公司副总经理李永平解释说，“卫生部的采购项目早已结束且已履行完毕，我们彻底失去了这次商业机会 ，甚至还可能不止是一次商业机会。”

　　亚奥公司的无奈并非个案。一位业内人士向《中国经济周刊》表示，其实在政府采购中，不少供应商都有与亚奥公司 相似的经历，但大多数选择了沉默。除了维权费时费力而结果难以保证外，还有一个重要原因就是怕得罪人，怕对以后的采购 造成负面影响。“在现阶段的政府采购市场中，供应商还都处于相对弱势的地位。”该人士说。

　　“亚奥案”始末

　　2005年6月，卫生部委托中化国际招标有限责任公司(下称“中化公司”)就某政府采购项目进行公开招标，亚 奥公司参加了投标。2005年7月18日，中化公司公布江苏鱼跃医疗设备有限公司(下称“鱼跃公司”)中标。亚奥公司 对此结果不服，随后开始了长达一年多的维权行动。

　　2005年7月20日，亚奥公司向中化公司书面质疑鱼跃公司的投标资格。中化公司7月26日作出答复，亚奥公 司不满意。

　　2005年8月4日，亚奥公司向财政部投诉，请求确认鱼跃公司不具备投标资格。9月15日，财政部作出的《关 于亚奥公司投诉事项的处理决定》认为，鱼跃公司提供的证明材料有效，确认亚奥公司投诉无效。亚奥公司不服，向财政部申 请行政复议。复议后，财政部维持了《处理决定》，认为鱼跃公司“基本符合招标文件的要求”，“具备投标人资格”。亚奥 公司不服行政复议结果，遂于今年2月向北京市第一中级人民法院(下称“北京一中院”)提起行政诉讼，将财政部告上了法 庭。北京一中院受理此案后，将卫生部、中化公司和鱼跃公司列为诉讼第三人。

　　7月28日，北京一中院一审判决认为，亚奥公司认为鱼跃公司此次投标不符合投标资料中的两款规定，但财政部的 处理决定仅对其中一款的相关规定进行了认定，对另一款规定的投诉事项未予评述，即认定亚奥公司的投诉无效，属于事实不 清，因此判决撤销财政部的投诉处理决定。亚奥公司胜诉。

　　司法救济途径

　　尚欠完善和有效

　　“我们现在能做的只有等待。对方在法庭上表示要上诉，如果真的上诉，我们只能继续打下去。如果不上诉，财政部 就要作出新的行政复议决定。但究竟会怎么样，我们不知道。”亚奥公司老总胡利生说，“为了这个案子，我们已经折腾了一 年多，但事情还没有最后了结。”

　　《中国经济周刊》随后联系了财政部与本案中的第三人，但到截稿为止，财政部和第三人都没有回复。

　　“亚奥公司的无奈，其实也是我国现行政府采购制度下所有供应商的无奈。”政府采购领域资深专家、北京辽海律师 事务所主任谷辽海对《中国经济周刊》说。

　　1990年以来，我国政府采购经历了一个飞速发展的阶段。据财政部统计，从1998年到2005年实施政府采 购改革7年来，政府采购规模从31亿元增加到2927.6亿元，平均每年递增77.9%。但随之而来的，是各省市政府 采购方面的争议普遍增多。

　　“我认为，争议案件的发生，其背后深层次的原因是我国招投标法律制度存在严重缺陷。”

　　谷辽海介绍，我国推行政府采购制度始于1995年，2002年6月29日第九届全国人大常务委员会第二十八次 会议通过的《中华人民共和国政府采购法》(下称“《政府采购法》”)，将试点的政府采购制度进一步推入法制化的轨道。 “但还是存在一系列亟待解决的问题，其中突出问题之一就是政府采购活动缺乏完善有效的司法救济途径。”谷辽海说。

　　根据我国现行的《政府采购法》，供应商维权的主要方式有质疑程序、投诉程序、行政复议程序、行政诉讼程序、民 事诉讼程序等。

　　“虽然赋予供应商许多可供选择的救济权利，但这些救济方法均没有考虑供应商的商业机会。”谷辽海说，“供应商 维权经历的程序十分繁琐。”

　　比如依据相关规定，供应商在提起维权投诉之前，必须首先向采购人、采购代理机构提出质疑，否则财政部就不受理 投诉。即“质疑前置程序”；质疑之后不服，应先向财政机关投诉。只有对投诉处理结果不服，才可以通过行政复议或者提出 行政诉讼。这就限制了供应商自由选择救济途径的权利，也增加了其维权的时间与经济代价，救济成本无形中提高了。

　　而法院迄今为止还没有专设解决政府采购纠纷的程序，而是将其视为普通行政诉讼案件或普通民事诉讼案件。

　　更重要的是，在质疑程序与投诉程序中均没有强制性暂停采购项目的规定，虽然在投诉程序中规定可以暂时中止采购 项目，但也不属于强制性的法律规范。“在此情况下，不论是质疑程序还是投诉程序，均无任何实质意义。正如本案，一般情 况下政府采购项目两个月就结束了，而本案拖了一年多还没完，非常具有代表性地说明了我国现行法律在救济程序中的制度缺 失。”谷辽海说。

　　相关两部法律有冲突

　　除去缺少有效的救济手段外，谷辽海还认为，现行规范政府采购的两部法律—《招标投标法》与《政府采购法》存在 严重冲突。

　　“从国际上的政府采购制度来看，招投标方式是政府采购制度的核心内容，但我国却将原本应该统一的政府采购市场 分割成两大块，即政府采购工程市场和政府采购货物、服务市场，前者适用我国的《招标投标法》，后者适用我国的《政府采 购法》。”

　　但在实践中，由于《政府采购法》没有招投标程序，加上两部法律调整的主体、客体和对象又大同小异，导致两部法 律事实上是在交叉适用。这就为一些暗箱操作或商业贿赂提供了温床。“因为《招标投标法》遍布‘权力租金’的陷阱。”谷 辽海说。

　　比如，本来在《政府采购法》实施后，政府采购项目应交由非营利性的政府采购中心统一执行。由于政府采购中心的 公益性质，因此不存在与采购人进行“勾兑”的土壤。

　　然而，如果依据《招标投标法》，情况就截然不同了。采购人所需的采购对象可以自行采购也可以委托营利性招标公 司代理采购。而以营利为目的的招标公司为了源源不断的私利，就必须与采购人搞好“关系”，建立起“利益共沾”的同盟。

　　此外，不论是什么政府采购项目，评标专家的作用都举足轻重。但《政府采购法》没有评标专家制度的内容，实践中 必然也要适用《招标投标法》。根据《招标投标法》，招标公司可以在自己的专家资料库里选择评标专家，费用由招标公司负 担。

　　既然评标专家受雇于招标公司，而招标公司又受雇于采购人，在这种情况下，评标专家如何能够保证以独立身份客观 公正地参加评审活动呢？采购结果的客观性和公正性又如何保证呢？

　　“为了与国际上的政府采购规则接轨，建议立法机关应对现行法律加以完善，废除现行《招标投标法》，将其内容纳 入到《政府采购法》中，拒绝让类似于招标公司这样的社会中介机构来代理政府采购，从而在我国真正地建立起统一的政府采 购市场。”谷辽海呼吁。