用美人计送法律文书的理由

　　□戴 昕(杜克大学法学院法律博士(JD)候选人)

　　甚至有原告用美人计将被告诓到眼前，然后美人突然变脸塞上一张传票去。但能逼得良家妇女出此下策，送达中的利 害可见一斑。

　　法学院的中国人聚餐时，来充电读硕士的律师先生谈兴最好。讲起近来听课收获，他

独对民事程序课上讲到的法院传 票送达制度颇有看法：“怪不得德国人要说美国法律糟糕，我看不假！有个案子，原告到法院告状向一在押犯讨债，从法院领 了传票用挂号信寄到监狱，被告不吱声，等法院缺席判决执行财产，却请来律师，一路喊冤到最高法院，声称正当程序权利受 到侵犯，因为信没收到，传票并未妥当送达——当时我就问教授，为啥不能由法院把传票统一送给监狱主管领导，由他负责转 递？这样能省多少麻烦！”

　　律师同学在国内执业多年，即使并不真记得《民诉法》第82条第1款(“受送达人是被监禁的，通过其所在监所或 者劳动改造单位转交”)，经验和直觉还是让他以国内的“方便”做法对美国的规定不以为然。他说的杜森伯利诉美国一案， 最高法院其实还是判了囚犯败诉。虽然“强词夺理”的被告输官司正常，但没准令律师更觉

　　对于习惯了由法院负责送达的中国律师来说，学习美国民事程序感到没道理的，其实首先是美国法律要原告自己送传 票。拉人家打官司，OK，来法院递状子领传票，法官正襟危坐在大堂等候，原告能否妥善送达全靠自己——准确说是自己的 律师——想辙。是亲自登门，托人转递，还是寄信送达？对方躲着怎么办？把传票贴在门上算数不？托什么人(如年龄、与被 告关系)代收才有效？寄平信挂号信还是特快专递？听上去都是零敲碎打，但让被告抓了把柄不是小事，原告和律师不得不煞 费功夫、备加小心。

　　由此，市场上居然出现了职业的诉讼文书送达机构，专门负责把文书塞到被告手中，对付装“鸵鸟”、玩“空城计” 的被告也无所不用其极。有的为了让被告用手接传票，候在其厨房窗外，趁其不备将信封放到洗菜盆中，被告回身洗菜从盆中 将信封取出，顿见窗外探进个脑袋正告：“您已被起诉，传票已送至手中，请按时出庭！”聘了送达人，原告和律师也还觉得 不够，既然最高法院认为挂号信相对可靠，就再寄上一封加个双保险；或者再找被告的至亲转递，加三保险……甚至有原告用 美人计将被告诓到眼前，然后美人突然变脸塞上一张传票去。尽管法院说这有点太过了(魏曼诉纽豪斯)，但能逼得良家妇女 出此下策，送达中的利害可见一斑。

　　麻烦还不只在当事人。法院开了条子看似变成甩手掌柜，但如前所述，小小的送达，能玩出繁多花样，按照普通法的 逻辑，只有一条正当程序原则在上，具体怎么送达才算合适，法院难免要一一审查。开庭之日，两造齐至，则正常审理；但若 只见原告不见被告，缺席审判后，被告猛然蹦将出来上诉，并证明送达不妥，案子就得发回重审。如此在送达上一来二往，一 个官司就能变成三个，要审的问题和要走的程序都得翻番。——这么看来，中国法律规定法院负责送达文书给被告，原告既省 钱省事，法院也不用为挂号信保不保险扯皮，难怪律师同学认为是更有效率的制度。

　　但仔细想想，麻不麻烦是相对的。由法院负责送达，书记员跑腿的花销其实也不小。更重要的是，目前民诉法的规定 中，在当事人拒绝或不能接受送达的情况下，基层组织、单位等计划经济体制下的社会组织机构被用来辅助诉讼程序的实现。 在社会转型的背景下，如果利用这些组织产生的交易费用比以往显著增加，如果它们的社会公信力比以往大幅降低，那么法院 送达的制度成本就会变得极其可观。此外，虽然在广袤的农村地区寻找被告，有时也未必比人口流动性强的城市地区容易，但 当一个社会的第三产业具有足够的市场活力和创造力时，专业的送达行当自然会出现，受利润的驱动将制度中的一部分成本从 公共机构的肩头分担下来。

　　律师向教授提问的那节课我也在。教授当时回答，之所以不让监狱领导转递，是因为美国人认为民事诉讼纯属私权领 域，公权不能插手。但意识形态其实经常只是社会实践的表面原因；甚至意识形态本身和社会实践一样都由社会结构决定。法 院传票得交给被告，这在中国和美国都不是问题，并不受宪法有没有正当程序条款。制度要回答和处理的问题主要是，根据规 则所嵌入的社会结构，怎么做比较有效；而社会结构需要发生多大的变化，我们才值得相应地变动规则。