反商业贿赂难

　　早在去年5月，美国司法部就有报告指出：全球最大的诊断设备生产厂商DiagnosticProductsCorporation( 简称DPC)的子公司——天津德普诊断产品有限公司，在1991年到2002年间，向中国医务人员行贿累计达162.3 万美元，以换取这些医疗机构购买DPC的产品。美国司法部判定，DPC违反了美国《反海外腐败法》中“禁止美国公司向 外国有关人员行贿”的规定，判罚其向美国司法部和美国证券交易委员会分别交纳200万美元和204万美元罚款，以及75 万美元预审费等费用。这起发生在中国持续时间长达11年之久的贿赂案

件，中国执法机关竟然丝毫没有察觉，最终还是由美 国人代为处罚，其中的深层次原因引起了学术界的广泛关注，治理商业贿赂的必要性和紧迫性很快也引起了国家高层的重视。 2005年12月20日，中共中央政治局召开会议，决定把治理商业贿赂作为2006年反腐败工作的重点。

　　商业贿赂蔓延

　　长期以来，商业贿赂在一些行业蔓延，尤以医疗、电信、金融、建筑等行业为甚，主要表现形式有：在交易之外直接 给付或收受现金和实物；假借促销费、宣传费、劳务费之名，给付对方单位或个人财物；以报销费用或“红票”充账的办法给 予贿赂；提供各种名义的旅游、考察；等等。据国家工商行政管理总局统计，2000年～2005年，全国工商机关共查处 商业贿赂案件1.5万多例，案值57.5亿元，罚没款9.1亿元。然而，被曝光和查处的案件仅是冰山一角，可以说，商 业贿赂目前已经成为某些行业和领域的“潜规则”。

　　《反不正当竞争法》将商业贿赂作为不正当竞争行为加以禁止；根据《联合国反腐败公约》，它又是一种腐败行为。 商业贿赂对经济和社会造成了严重危害。

　　商业贿赂相对集中在六个领域——工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销，牵涉 到诸多部门、行业和人员。正因如此，使治理商业贿赂成为一项繁杂而低效的工作。

　　制度缺失是关键

　　从体制方面看，在转轨时期，行政干预经济的现象依然存在，使以各种手段获得行政支持以及获得项目、特许、资源 成为可能。同时，在国外市场经济运作方式不断对中国经济产生重大影响的今天，仍有一些行业、部门的少数领导干部利用职 权营私舞弊，搞钱权交易。腐败现象的存在助长了商业贿赂之风。

　　从监管方面看，监管部门分散，缺乏协调统一和明确的管理责任，监管难度大。中纪委牵头成立的“反商业贿赂领导 小组”，初始成员有18个部委，今年2月又扩充到22个部委。然而，部门虽多，却难以形成合力，能否高效地达到防治商 业贿赂的目的还有待观察。比如，根据政府采购法的规定，政府采购的监管部门是财政部门，而查处商业贿赂的部门是纪检和 检察院，对于尚未构成犯罪的违规干部的处理又牵涉到人事部门，还有对账目进行审计的审计部门以及诸多相关协助支持部门 。众多部门共同管理，诸多环节中，只要有一环出现问题，就可能导致全盘皆输。

　　从目前来看，我国治理商业贿赂还处于事后监督阶段，尚未实施由项目预算开始到验收合格结束的程序监督。查处商 业贿赂也只停留在对“结果合法”的追究上，并不重视程序是否公平、公正、透明、合法。另外，由于监管、查处、处罚政出 多门，加之目前惩治商业贿赂的法律存在缺陷，导致商业贿赂查证难。

　　法律法规的不完善，使处罚力度远远不够。也可以说，制度的缺失是当前我国治理商业贿赂效果不佳的根本原因。首 先是范围界定小。我国《反不正当竞争法》规定商业贿赂行为的主体是经营者，而经营者的董事、经理、控股人、代理人、雇 员等在商业贿赂行为中都有各自的作用，他们共同构成违法行为主体，应承担共谋者的刑事、行政责任和民事侵权连带赔偿责 任，但因法律没有规定，相关人便可逍遥法外。其次，从法律责任的角度看，对商业贿赂的处罚规定不够完善，处罚力度较弱 。商业贿赂最直接的目的是要获得正当竞争所不能得到的商业利益，打击的短期策略必须是“惩处有力”，让贿赂双方得不偿 失。比如美国，早在1861年林肯就签署了民事性法律来打击国内的商业贿赂，主要在经济上进行处罚，罚款以贿赂所得到 的好处和贿赂行为对于公共事业造成的损害做基础，给予三倍的罚款。而我国现有的刑法和反不正当竞争法在应用中很难注意 到这一点，处罚都是以贿赂金额作为判罚标准，商业贿赂的行政处罚是“处以1万元以上20万元以下罚款”，而对于商业贿 赂大案，比如在建筑领域和政府采购领域，合同金额动辄数十亿元，处罚过于轻微就会失去威慑力。

　　再有，举报人保护制度缺失。

　　反商业贿赂的美国经验

　　1977年，美国制定颁布《反海外腐败法》。同年，经济合作与发展组织(OECD，美国以及主要发达国家都是 成员国)通过了《打击贿赂国际商务活动中外国官员行为公约》。1998年，美国国会通过《国际反贿赂与公平竞争法》， 修订了《反海外腐败法》。

　　《反海外腐败法》主要有两部分内容：一是要求公司根据该法加强公司财务制度；二是关于反贿赂的规定：如果被定 有罪，将对公司处以200万美元以下罚金，对股东、雇员和代理处以10万美元以下罚金并可判五年徒刑。《反海外腐败法 》对“公关费”和贿赂之间的区别做了明确的界定：前者是为了得到某位官员的接见或确保货物能通过海关而支付的费用；后 者则是为了影响他人决定或为了得到相对于竞争对手的优势而支付的费用。同时，根据《不当影响和腐败组织法》，商业贿赂 被告的竞争对手可以对其提出诉讼索赔，理由是被告通过不正当竞争手段获得交易或收益，损害了竞争对手的利益。

　　从美国的市场运作和社会监管方面来看，对商业贿赂的治理主要依靠四个机制：

　　反垄断机制垄断行为是市场不公平竞争的最大体现，容易导致商业贿赂的发生。因此，美国早在1890年就颁布了 《反垄断法》，打击市场垄断行为。在美国，反垄断已经深入到各行各业。

　　公平竞争机制在自由、激烈而又公平、规范的市场竞争环境中，边际成本与边际收益的动态平衡关系成为决定公司经 营成功的最重要因素。在这一机制下，公司采购和营销人员若通过商业贿赂舍弃低价产品和服务转而购买高价商品和服务，就 必然会导致公司产品成本的上升和质量的下降，对公司的生存和发展造成威胁。无论是公司管理层还是股东都不会允许这种情 况出现。

　　舆论监督机制在公开透明的舆论监督下，任何形式的贿赂都将成为丑闻而被公布于众，使行贿者、受赌者和相关公司 都遭到媒体曝光、道德谴责和法律制裁，对自身形象产生巨大的负面影响。

　　法律机制严格的反腐败立法和执法是打击商业贿赂最重要的手段。在这方面，美国根据实际情况不断制订和修订相关 法律打击商业腐败。

　　所以说，严格的法律，成熟的市场机制，全面打击的氛围，是有效治理商业贿赂的必要保障。

　　中国治理商业贿赂的

　　制度安排

　　尽快出台《反商业贿赂法》应尽快制订统一的《反商业贿赂法》，集刑事、民事、行政责任于一体，整合相关的规定 ，综合运用刑事、民事、行政等责任追究手段，为治理商业贿赂提供有力的法律武器。《反商业贿赂法》中应当明确的内容包 括：商业贿赂以及相关概念和主体的法律界定；查处商业贿赂行为的主管机关；有足够震慑力的处罚措施；行贿受贿人变相逃 脱处罚的处理办法；对公司账目管理的责任规定；奖励举报措施；等等。

　　制定惩罚性民事赔偿制度规定行贿企业必须赔偿因其商业贿赂行为而失去商业机会的竞争对手，赔偿数额要有足够的 震慑力，可以规定为商业贿赂行为所得非法收益的数倍。惩罚性民事赔偿会极大激励相关利益受害者提起民事诉讼，对进行商 业贿赂的企业形成巨大的诉讼压力和经济压力。

　　加大执法力度执法难是中国法制化进程中具有普遍性的一个难题。在治理商业贿赂的过程中，一方面要严格执法、违 法必究，保持足够的法律威慑力；另一方面，更要提高执法水平，准确区分合法行为和商业贿赂，既维护法律的权威，又保持 社会的公正。

　　行政管理制度安排包括全面的曝光机制；重新界定政府职能边界，减少行政权力对具体经济活动的干预，减少商业贿 赂发生的机会；协调沟通制度；建立健全知情人举报保护和奖励制度。

　　市场相关制度安排包括改革企业会计制度，明确企业责任人对企业会计账目的真实性承担的法律责任；健全社会信用 体系；限制垄断，保证自由、公开、公平的市场竞争环境；重视商业伦理，使其成为行业自律的基石。