顶级律师们问责刑事程序

　　本报记者杜福海

　　“晋水三支，在此(晋祠)归一，灌溉着晋中万亩良田。”近日火爆的电影《在太行山上》的对白，寓意朱德、阎锡 山、卫立煌所代表的共产党、晋绥军、国民党三股力量在此汇聚“融为一体、共同抗战”。9月23日，晋祠之侧——晋祠宾 馆，在这里召开的“第六届中国律师论坛暨全国律协刑事业务委员会2006年年会”上，刑事法学专家和著名律师汇聚在

一 起，问责现行刑事程序。

　　引发律师困惑的是这些曾经或正在轰动一时的案件：天津大邱庄被害人控告禹作敏案、刘晓庆涉偷税案、全国首例律 师被控偷税案、顾雏军案、建国以来第一大卖官案——马德受贿案、航天功臣厉建中挪用公款案……他们会场中桌上的名签， 在这些案件的法庭审理时是“辩护人”。

　　最长羁押期限是多少

　　“我国刑事诉讼法规定的最长羁押期限是多少？考虑到各种因素。”江苏南通天业律师事务所周勇律师，律师般技巧 地向论坛演讲嘉宾中国人民大学教授、著名刑事诉讼法学专家陈卫东提出问题。

　　2004年11月至2005年11月，公安部在全国开展为期一年的打击侵犯

　　这似乎只是一个简单的数学加法。

　　侦查羁押期限“不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。 ”(刑事诉讼法第一百二十四条)

　　人民检察院对于公安机关移送起诉的案件，“应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长半个月。” (刑事诉讼法第一百三十八条)

　　人民法院审理一审公诉案件，“应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。”(刑事诉讼法第一百六十 八条)

　　第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，“应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月。”(刑事诉讼法第一百九 十六条)

　　“坦率地讲，我不知道。”陈卫东教授回答说。周勇律师提问的玄机在“考虑到各种因素”。

　　常态的侦查、审查起诉、一二审公诉期限下，根据现行刑事诉讼法的规定，尚有批准或决定延长项若干，不计入审理 期限项若干，公安机关补充侦查、人民检察院补充侦查、发现另有重要罪行等重新起算项。

　　羁押期限的数学加法，由于谁也不知道加数有多少变得不那么简单，有时还可以在刑事程序上归零，只有犯罪嫌疑人 的审前铁窗生涯一天一天在增加着。

　　个中“猫腻”的玩法在法律界也是公开的秘密，例如在拘留时明知是两个罪名，但侦查报捕时仅报一个，当这个罪名 的办案期限用到“极限”时，再以“发现新罪名”重新报捕另一个罪名，期限重新起算。

　　周勇律师建议，修改刑事诉讼法时加入限定最长羁押期限。

　　陈卫东教授则认为：“目前，羁押期限矛盾特别突出，归根到底是羁押期限完全依附于办案期限，但是，如果今后扩 大适用非羁押强制措施，羁押期限问题会迎刃而解。”

　　中国正好相反

　　今年年初，中华全国律协刑委会副主任、中国政法大学刑事诉讼研究中心教授顾永忠撰文，公布自1994年至20 04年他办理过的已结刑事公诉案件的统计。

　　“之所以对自己的案件进行统计，是由于自己在亲自办理案件中绝少遇到取保候审的情况。”顾永忠解释说：“因此 ，我对于某官方公布的羁押率79.3％的数据和有些学者引用的羁押率为60％的数据表示怀疑，又无法看到官方确切的数 字。”

　　顾永忠的统计结果是：102件案件中，被办理取保候审的犯罪嫌疑人7人，占全部案件的6.86％，其中逃跑1 人，占取保候审人数的14.3％。羁押率为93.14％。

　　北京大禹律师事务所主任张燕生也对自已办理过的案件的统计，羁押率93.2%。在2003年审理的天安门滋事 案中，张燕生律师是被告张理积的辩护人。

　　中华全国律协刑委会主任、“中国刑辩第一人”田文昌回顾自己办过的案件说：“羁押率不会低于95%。”

　　那么，羁押率在国外是多少呢？

　　“100年前，加拿大量刑主要是羁押。”加拿大专家向与会的律师、学者介绍加拿大刑事司法状况：“今天已经少 多了。”

　　在美国的一份实证调研报告中，显示了早在1960年美国纽约地区有关保释的一些数据：在被调查的3455件案 件中，有1006件犯罪嫌疑人没有获得保释，占全部案件数量的29％，其余均获得保释或假释，占总数的71％。

　　在英国，警察对15％的案件拒绝保释，说明85％的犯罪嫌疑人可以获得保释，还有的数据表明在英国80％的犯 罪嫌疑人得到保释。

　　日本的羁押率为20%左右。

　　“当我们将英美国家的保释和羁押的数字与中国的取保候审和羁押数字做比对时。”顾永忠发现：“两者恰好呈正三 角形和倒三角形。”

　　田文昌则将这一现象总结为：在国外，取保候审是理所当然的、羁押是特殊的，在我国正相反，羁押是理所当然的， 取保候审是特殊的。

　　监视居住谁掏钱

　　“我碰到的大部分监视居住的案件，用一句客观的话讲，名为监视居住实为变相羁押。”

　　操着浓重的上海口音，向现行非羁押强制措施发难的是一位长者。1991年7月1日，为纪念中国共产党成立70 周年，上海电视台制作的特别节目之一，就是这位律师的名字——《郑传本律师》。

　　刑事诉讼法规定监视居住一般应在被监视居住者的住所内执行。“但在实践中，有的公安机关将被监视居住人‘住所 ’换为派出所、看守所或原收审所内的特定房间和场所，或将本地有固定住处的人迁至指定宾馆、旅店，限制其不得离开。”

　　“监视”的逻辑则变为：自己掏钱雇人限制自己的自由。“我接触的采用监视居住措施的，费用都是被监视居住的人 掏。”田文昌律师补充说。

　　“从1996年刑事诉讼法修改到这次刑事诉讼法修改，均有人提出废黜监视居住。”陈卫东教授开始作答：“理由 有四点。”

　　一、监视居住适用条件同取保候审完全一样，取保候审一项强制措施完全能够“胜任”。

　　二、在司法实践中，监视居住一个突出的问题是，无人监视无人监管。理论上交给公安机关，但是公安机关警力有限 ，顾不上。

　　三、监视居住成本过高。“一个公安局长告诉我，监视居住一个人，要占用4个警力，我这个辖区内如果有20个被 监视居住的，我这个公安局就什么也别干了。”

　　四、实践中监视居住常常演变为变相羁押。“在深圳，我就遇到过一个变相羁押，令犯罪嫌疑人掏钱雇用保安监视自 己，而且晚上要戴上手铐睡觉。”

　　“在国外，没有监视居住这样一种强制措施。”陈卫东教授总结说：“它实际上是附条件的取保候审。”

　　“对孕妇、哺乳期的妇女、青少年采用非羁押强制措施，民众可以理解。职务犯罪中的官员、保释金制度下的有钱人 成为非羁押强制措施适用者，面对民众普遍的对贪官的厌恶和对有钱人的敌视情绪时，扩大非羁押强制措施的适用，这一设计 是不是太理想化了？”

　　在李谷一诉《声屏周报》名誉侵权案中，担任李谷一代理人一战成名的陆咏歌律师，提出非羁押强制措施的法理问题 。

　　“我一直呼吁羁押刘晓庆是个错误。”以2002年末火爆一时的“刘晓庆涉偷税案”为例，陈卫东教授虚拟不羁押 刘晓庆情景：“民众会质疑，她是明星所以不羁押她，我们是老百姓就羁押我们。问题不在这一层面。我思考的是‘刘晓庆会 逃吗’？问题是普通的地痞流氓，确实不敢放，一放他就跑。我计算过，逃跑一个人，辑拿归案是羁押10个人的费用。”

　　“一般的干部渎职、玩忽职守，他很后悔；或者给国家、人民造成重大损失，他很愧疚。”在这样一种情况下，陈卫 东教授认为：“可以不羁押他们。”

　　司法改革的一次机会

　　“下放、收回，死刑复核权26年一场轮回，带给刑事司法变革一次机会。”在“第六届中国律师论坛暨全国律协刑 事业务委员会2006年年会”上，演讲嘉宾北京大学教授陈瑞华思索得更远：“我们二十多年的司法改革，已经触及到制度 层面和公、检、法、司的关系问题，革新需要寻找突破口。”

　　1980年2月，全国人大常委会决定，对杀人、强奸、抢劫、爆炸、放火等犯有严重罪行，应当判处死刑的案件， 最高法院可以授权高级法院核准。2005年3月10日，肖扬院长宣布死刑复核权要由最高人民法院收回。

　　26年旅行，“回家”的死刑复核权一定会感到陌生，中国的民主、法治、司法理念时过境迁。“已经不会是简单的 收回，收回死刑复核权犹如打开了黑箱子。”

　　列陈死刑一、二审案件审理的诟病之前，陈瑞华教授首先表示：“7月1日起，死刑二审案件开庭审理令人振奋。”

　　在2005年发布的《人民法院第二个五年改革纲要》中，死刑二审案件的开庭审理，被列为改革的重点，提出：“ 2006年以后，人民法院依照第二审程序审理的死刑案件，均应当开庭审理。”

　　最高司法机关采取了“两步走”的做法，从2006年1月1日起，首先对那些被告人及辩护人针对案件重要事实和 证据问题提出上诉的死刑二审案件开庭审理，从7月1日起全部启动死刑二审案件的开庭审理。

　　死刑审理一二审诟病

　　刑事审判二审最大的问题，陈瑞华教授用一句话概括：实体裁判前置，开庭形式化。

　　“案件审理模式为，法官先阅卷，然后下一个结论，是否事实清楚，证据确实充分。只要事实清楚，证据确实充分， 就不开庭了。”

　　陈瑞华教授反问：“没有开庭，法官怎么知道事实是否清楚，证据是否确实充分？”“避开整个二审程序得出了实体 裁判，这是中国刑事审判二审的问题根源。”

　　“死刑案件的辩护，真正的希望在一审。审判结构应该是金字塔，越往上审判任务应该越薄，事实审应该交给第一审 。”

　　今年旁听过许多地方中级人民法院一审审判的陈瑞华教授，将死刑案件一审问题归结为三点：

　　一、整个法庭审判就是宣读案卷，而且是摘要式宣读、有选择地宣读，审理是以宣读笔录作为裁判方式进行。“全世 界有这样做的吗？二审让证人出庭，一审没有规定让证人出庭。”

　　陈瑞华教授演讲两天后，9月25日，最高人民法院、最高人民检察院联合发文《关于死刑第二审案件开庭审理程序 若干问题的规定(试行)》，以规定的形式落实5月23日最高人民法院在“全国刑事审判工作座谈会”上的要求。

　　其中第十三条规定，“(一)人民检察院、被告人及其辩护人对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明 显存在疑点的；(二)人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言、被害人陈述有异议，该证人证言或者被害人陈述对定罪量 刑有重大影响的；(三)合议庭认为其他有必要出庭作证的。”“第二审人民法院开庭审理死刑上诉、抗诉案件，具有下列情 形之一的，应当通知证人、鉴定人、被害人出庭作证”。

　　而死刑案件一审证人出庭不出庭尚无明确规定。“一审基础没有打牢，想依靠二审、死刑复核解决问题，恐怕是天方 夜谭。”

　　北京市第一中级人民法院的改革，引起了陈瑞华教授的关注，控辩双方对某一关键证人的证言有异议，证人就必须出 庭作证，两个月以来共有二十多位证人出庭。

　　陈瑞华教授评价为“效果非常好”。

　　二、案卷、笔录式的审判方式，导致辩护没有办法获得与公诉人相对等的信息源。陈瑞华教授将其戏称为“信息源不 对称下的三方游戏”。

　　“我最近在江苏一个地方，旁听了一个中级人民法院的审判，公诉人宣读了二十多份证据，辩护人要求当庭阅览从来 没有看过的8份证据。庭下，我询问审判长，审判长说大部分他也没看过。”陈瑞华教授说：“公诉人抱着一大摞证据，法官 没看过，律师没看过，法官、律师当庭提不出有效问题。”

　　三、庭后移送案卷。在陈瑞华教授看来，这一点最可怕。

　　“我问过很多法官，敢不敢通过两个小时的审判作结论，没有一个法官给出肯定的回答。在这样的情况下，可想而知 ，法官的主要工作是什么？庭后阅卷。而案卷是侦查机关制作的，连同办案人员的观点、倾向性的意见，都有可能成为法官判 案的依据。”陈瑞华教授断言：“这种秘密的、书面的、间接的裁判，彻底将辩护置于名存实亡的境地。”

　　自然正义法则

　　近来，围绕死刑复核要不要开庭的话题，法官、检察官、律师、学者展开激烈争论。死刑复核一旦开庭审理，我国程 序法将面临重大变化，将突破刑事、民事、行政诉讼中两审终审原则，事实上构成三审终审。

　　陈瑞华教授主张给律师和当事人一个机会：“只要你决定人的命运，只要你剥夺人的生命，就要给控辩参与的机会。 给控辩参与的机会这样一种自然正义法则源远流长，已经有上千年的历史了。”

　　“中国未来死刑案件的辩护，取决于死刑复核权收回后改革的结局，如果收回死刑复核权起到多米诺骨牌效应，是积 极的、进步的、让人振奋的；如果改革浅尝辄止，犯罪嫌疑人获得辩护的空间是有限的。”

　　陈瑞华教授演讲结束了。

　　在座的所有律师、过道上站立的律师、驻足门外已经挤不进去的律师，将经久不息的掌声送给了他。