美丽园小区业主维权的法律问题(下)

　　-美丽园案件的起诉得到合法授权，得到了法院判决，各方都应该来尊重这个判决，这是基本的准则。

　　-从物业公司来讲，以突然袭击方式撤走物业，不让居民过好生活，不但违法，也违背了一种基本的商业道德，是对 法律的挑战。

　　蔡定剑教授 中国政法大学宪政研究中心

　　雷霞主任、杜平副主任 美丽园业委会

　　周杰 业委会代理律师

　　傅郁林教授 北京大学法学院

　　陈幽泓副教授 中国人民大学公共管理学院

　　舒可心 维权人士

　　湛中乐教授 北京大学法学院

　　金锦萍副教授 北京大学法学院

　　王建勋博士 中国政法大学

　　(接上期21版)

　　“业主利益代言是需要的”

　　业委会主任：今年9月1日(物业公司撤退)后，政府介入很到位。建委、政府办公室、街道办事处、派出所、居委 会都来了。房管所是来恢复水电的，还带了海房物业中心，它是政府预备队。但最后找到物业了，让物业公司自己来通水电。 我们有应急程序，由业委会找专业公司进社区，海房物业的由物业中心管。但这些都没落实下去，要“和谐”，他们阻拦业委 会和海房公司接触。政府的介入是到位的，但因为部分业主的抵制没有弄下来。保洁公司来了被记者围着、居民围攻。其实不 是外界看到的那样，大家的生活很平静，业主素质表现很高，他们自己把垃圾放车上带走，也有应急队。大家在电视(BTV —1)上看到的是在恢复了水电情况下，有人冲击了会场，正好被拍了下来。所以，肯定是有组织做了这件事情，是恐吓业主 的行为，但是事实上事情都恢复了，当时的情况根本不是新闻报道的那样，有人误导说那里因为维权，所以乱了，实际没乱， 是有人刻意让乱的。业主最想的是安定，政府指定的物业公司尽快进驻是很好的。9月3日下午，有横幅游行要罢免业主委员 会，有人拿着喇叭喊开会，大家以为是业委会要开会，实际不是。其实很多人都是支持业委会的。

　　北京大学湛中乐教授：我住的小区我也投票，亲身感受有几点。小区越来越多，甚至在农村，把不同的人结合在一起 ，重组了过去的“单位”居住群体。每个小区都是社会重要组成部分，小区建设包括业主间、业主与业主委员会、甚至与政府 、居委会的关系。要不要业委会是自己的选择，现在的《条例》是要的，业主利益要代言时就需要。我个人认为是需要的。选 举的过程是一种公众意识训练和对法律规则接受度和制定过程的参与度，对小区不关心，对大事更不会关心。从这个意义上， 能自荐出来承担职责我就很佩服，有热情有能力有责任心。所以以后有人愿意出来自荐，和人大代表制度差不多，是很好的。

　　在这个案子中，我认为老百姓可以看到协商不成时通过司法程序维权是理性的选择。再往大些说，矛盾发生时，协商 、调解、复议、仲裁、诉讼，就是理性的途径。

　　政府的角色。政府权力逐步在分化，其中部分是社会化了的权力，例如给社会的自治组织。有了业委会后，政府不是 什么都不管，从建设开始的规划，应该是政府提供公共服务产品，现在却由开发商承担了，可以说是“懈怠”，但也与财政情 况或开发商承诺等有关。水电气和公共交通我认为政府应多承担，而有一些资源则要社会化、市场化。

　　政府同时还有维护安全的职能，一般情况下自治的事务业主自己管，政府不介入，必要时只是指导，只有严重影响健 康、安全时才介入。自治权应被高度重视。行政权在里头有一定作用，且扮演的应该是中立者的角色，只有大问题时有预案， 尊重业主的选择。

　　行政权与司法权。对于一般的行政管理，司法也不会介入。《物业管理条例》不是法律，制定规章，行政是在执行规 则，从这个意义上是中立的。当有纠纷时，选择法院，大家都要尊重司法判决。所以两种权力在这种程度上不存在抗衡，而是 都要充分尊重法律。

　　业委会与居委会之间是有关系的，有协作，应沟通。但居委会有很大的行政角色，可以成为向政府反映诉求的渠道， 几个方面都应该努力，不能人为地把居委会看成对立面，而是可以成为沟通的渠道，形成和谐社区，在理性中解决各种争议。

　　有的案子对计委确定的各种价格不服，是行政争议，但更多是民事争议。

　　“应制定物业管理法”

　　陈幽泓：物业纠纷过去的最高形式是暴力，美丽园这次是超出了过去的纠纷类型，是对一个地区生活的破坏，是红色 级别，有人说是恐怖，冲突最高级，而且是在司法已经作出裁决后产生的。小区自治的权利问题，业委会权利边界问题可能产 生困惑，当一个紧急事情发生，群众内部会产生分裂、互相攻击。我认为这是无知的困惑，现《物业管理条例》是基本搭了框 架，基本能从里头解决问题。这个案子大家都困惑，政府也困惑，出了应急措施，但又想你们要自治。根据《条例》，要通过 法定程序把意见表达，今天请了反对派和物业公司，他们不来。

　　《条例》有问题，出现危机状态，危机状态这个词我今天不定义，出现时政府要介入，但最好的方式是自下而上解决 问题，但《条例》没给业主这样的权利。致命的缺陷是第1条或者第2条。有一个比喻，开发商是造船的，业主是坐船的，物 业公司是开船的，但同时应注意业主更是买船的，所以应该有权利。在危机状态下业主有无权利自己解决问题，开船的走了难 道还不允许我自己开船吗？

　　自治应该是有原则的，但原则怎么定要研究。每一个小区有自己独特之处，我们只能做普查，无法做出代表性，只能 得出共性。

　　《条例》3年了，有致命的缺陷，我们人民大学和谐社区研究中心开展了3次物权法的讨论会，很好，我们也应关心 物权法讨论会，大家都应关心。现在物权法草案中关于业主部分很苍白，今年11月11号关于建筑物区分所有权这一章还有 个讨论会。我们有两个建议，一个是物权法只定原则，把内容排出去，因为定多了有困难；另一个是制定物业管理法。(物权 是不能约定的，应是法定的——舒可心)。什么是建筑物的物权，把内容定清楚，我看过美国、加拿大的物业管理的法律，从 物权到物权所有人的定义、概念很严密。而我们的《条例》没有定义，只规定了所有参与方的关系。对业主委员会只说只要违 法，政府就可以撤销，而对于物业公司和开发商的规定则很宽。

　　“业委会的法律地位

　　需确定”

　　傅郁林：当政府从全方面管理撤退时，如何实现自治，这中间有中介，那就是业委会或是居委会，没有中介，政府的 控制会是很厉害的。

　　第二，自治怎么实现，规模是很大作用，另外就是建筑物区分所有权有技术方面的原因。

　　第三，业委会的法律地位没有确定，在诉讼中就会很困难，其实完全可以用信托理论解决。诉讼法中的集团诉讼和代 表人诉讼都借用了信托理论，不是代理，也不是共同诉讼。其实在理论上中国已经有了支持，只是在具体技术上还有问题，是 可以借用现有资源解决的。

　　第四，关于行政权与司法权，我认为可以不这样提。行业协会在中国有政府的意味，但它要参与也不奇怪，一个案子 会对行业有影响，所以它的参与是可以接受的。我们可以向法庭提自己的意见，而法院接受不接受是另一事。至少在这个案件 中，司法是独立能够做出自己的判断的，在这点上是令人满意的。

　　第五，居民会的监督指导。监督可以，但指导会变成领导，例如备案容易变成审批(陈幽泓：指导是不发生行政后果 的行为)。

　　舒可心：我认为《条例》不太细给了我们更自治的权利。应急预案由谁宣布，预案是早就做好了的。业主和居民不是 一个概念，乘船的不一定是业主！业主是买船的。小区很多人没权利表决，他们只是居民，所以居民的自治也很重要。居民利 益和业主利益，社区管理和物业管理，这两个概念要搞清楚。

　　现在是把物权绝对化，物权处分时不能由居民权利参与，所以把居民权研究一下是应该很有意思的。

　　物业行业挟持了政府。如果吊销了本案物业公司的执照，它管理的其它小区就会发生违法管理的状态。这样一个物业 公司管了太多人的生活，一动就乱。所以我估计这个案子不会给吊销执照，只要物业公司回来就可以了。

　　“物业公司有交接义务”

　　北京大学金锦萍副教授：这个案件涉及接管问题。物业撤出时，新旧怎么交替，政府监管是必要的，物业公司要年检 ，如果让它通不过年检，它就会考虑撤不撤，所以政府完全有方法来监管。

　　物业管理费用标准，按道理是业主和公司的契约，但政府有大量的标准，如果双方答不达协议完全可不接受合同。问 题就在于撤退，物业公司应该有“后合同”义务，有交接义务，但它都没有尽到。

　　实际中，有的是两家物业公司共同驻守，一个撤不出，一个进不去。前期物业管理合同是开发商和物业公司签，当把 产权分出，分成小的之后，就有义务做成后期的物业管理合同，更好是叫做“物业服务合同”。前期的不能违背业主临时公约 ，且文本要经过政府审查。我们国家规定前期不能超过2年，现在的规定中，没有明确的终止前期合同的期限以及尽哪些一系 列的义务。

　　目前的业主团体没有法律地位。业委会不是法人，没有法律地位，其实应该是相当于公司的董事会。现在的《条例》 只是叫业主大会，大家开个会罢了，而不是一个法律上的团体。这个社团是基于大家在物权上享有共同的财产，如果业主团体 是非赢利组织的，那物业公司可以是赢利的。所以不要物业公司，业主团体自己聘人来做也可以，只是大的小区不行，小区大 了就行不通了。

　　所以归纳起来，一个是业主团体的问题，二是交接、接管的问题。

　　蔡定剑：我们今天不仅是讨论这个案子，它对城市基层民主治理和物业维权方面有普遍意义，是对如何完善物业法规 制度作出贡献。目前的物主维权和农村村民自治有同等重要意义，也碰到同样的问题，就是在民主发展中法律的缺位。我国民 主的发展一定要有法律保障，大家都要遵守法律规则。现在农村自治肯定是个发展方向，但如贿选等会出现，政府就有责任完 善法律，要监督违法，保证法律实施，立法缺位、不严格追究是政府自己失职。业主维权和城市基层民主的发展也是如此，没 有法制的民主就会出现乱象，民主一定靠法制保障。具体在这个案子中，现在好像很乱，如何判断是非？要有一个判断标准， 就是始终要讲法治，以是否合法为准则。业主通过法律途径维权，比原来一些地方以抗议和拒交

　　从物业公司来讲，一个守法讲企业责任的公司应该尊重司法的判决，以突然袭击方式撤走物业，不让居民过好生活， 不但违法，也违背了一种基本的商业道德，是对法律的挑战，对居民的报复，是应该受谴责的行为。即使从劳动雇佣的角度， 物业公司和业主都不能想炒就炒，想走就走，都需要提前告知。有关部门应考虑这种物业公司的资质。

　　关于政府角色，首先应该遵从自治居民的选择。中国的自治是从襁褓中脱离出来的，不能马上适应。政府在市场失灵 时需要介入，要扮演公正的角色。业主委员会是合法的吗？如果合法，政府就应该尊重支持业主委员会的决议和行动，居民有 不满意的，可以提出罢免，但在通过法律程序罢免前，就要尊重业主委员会的决议和行动。

　　少数人对业主委员会不满意可以通过法律程序反映、罢免。但不满足个人利益就闹事，不讲规则的民主，就是暴民政 治。

　　都回到法律的途径上考虑问题。每个角色都应该对自己的行为负责，业主委员会要对维权行动负责，遵循法律特别是 多数人的意志和利益。反对派也应该对自己的行为负责，反对要讲程序，要回到法律的轨道。这是保证基层民主健康发展的最 关键问题。反对派如此剧烈反对维权，并一定要原物业公司来，已经超出正常的理解。