维权还要搬走几座山

　　“包工头”的存在让农民工维权途径变得曲折。本报记者 古月 摄 （资料照片）

　　拿到拖欠的工钱，农民工笑了。本报记者 古月 摄 （资料照片）

　　聚焦理由

　　每到岁末，农民工维权又会成为热点话题。

　　北京一家农民工法律援助机构发现，“包工头”的存在，不仅妨碍了农民工和用人单位之间劳动关系的认定，而且经常出现“包工头”卷款逃跑、农民工不得不艰难讨薪的情况。

　　“包工头”并非拖欠民工工资的“罪魁祸首”，只是欠薪链条上的一个环节。劳动合同签订率极低、维权成本大大高于违法成本、劳动监察未充分发挥作用以及工伤后难以得到赔偿等问题，都成为农民工维权路上的巨大障碍。权威人士针对这些问题提出了相应对策。

　　解决农民工维权难的方法绝不仅仅只有这些，不过，相信按照这些方法去做，对维护农民工权益多少会有些益处，这也是值得实践一下的理由。

　　“包工头”一定程度上拓宽了农民工就业渠道，降低了农民工的就业成本，并在短期内为建筑企业集中大量的劳动力。但他们当中部分人携款逃跑等恶劣行为，又给农民工带来无尽烦恼。

　　法眼看清“包工头”

　　“禁止个人承接劳务作业。”出现在11月1日起施行的《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中的这一规定，意味着建筑市场上长期存在的“包工头”将被清退出武汉市。

　　事实上，对于取消“包工头”，大家的看法褒贬不一。

　　看法一：

　　搅乱劳动关系 增加维权难度

　　据了解，在北京市农民工法律援助工作站(下称援助站)援助过的1068名农民工中，有929人是跟随包工头干活的，所占比例为87%。

　　10月30日，得到过援助站帮助的郭增光向记者讲述了他的经历。

　　郭增光记得，2001年10月，有人到河北老家找他，问愿不愿意去北京干工程，他想都没想就答应了。随后，他和老乡，共60多人来到北京宏大英龙纸业公司的宏大纸库工程(下简称宏大公司)工地。

　　在工地上没日没夜干了1个月，工程完工，但直接给他们派工的“包工头”曲文波不给他们开工钱。

　　2003年12月12日，郭增光向大兴区劳动局举报，后该局出具“告知书”，认为郭增光等68名民工和曲文波、发包方张秀英之间系个人雇佣关系，不属劳动法调整范围。

　　去年5月份，工作站的律师代理郭增光起诉发包方宏大公司和“包工头”曲文波。最后，法院判决由曲文波给他们工钱。而曲文波东躲西藏的，判决下来后，一直找不到人。

　　“‘包工头’的存在使农民工维权途径变得更加曲折。”援助站负责人佟丽华说，农民工本来是应该与用人单位直接签订劳动合同的，但是由于“包工头”的存在，农民工不可能与用人单位签订劳动合同，发生劳动争议后，一旦包工头逃跑或者不愿作证，农民工很难证明其与用人单位存在劳动关系。

　　看法二：

　　法律地位不明 功过是非不清

　　目前，我国劳动力市场还处在发育初期，市场管理不健全，便出现了包工头这一特有的阶层。这些人一定程度上沟通了农民工与用人单位之间的信息，拓宽了农民工就业渠道、降低了农民工找工作成本。

　　多年从事建筑和房地产律师事务的山西成诚律师事务所律师郝晓明说，没有一个个“包工头”组织的农民工劳务队伍的加入，劳务分包企业是不可能在短期内集中发展壮大起来的，但是，在法律上却没有给予“包工头”合法的地位，而“包工头”事实上是劳务分包、劳务输出链条上的一个重要环节，并且这个环节是绕不过去的。

　　许多农民工告诉记者，没有“包工头”他们找不到活干，可“包工头”也给他们带来了无尽的烦恼。

　　由于“包工头”与建筑单位存在直接的分包关系，所以工程结束后，用人单位往往将包含农民工工资的工程款直接支付给包工头个人，部分“包工头”拿到钱后，不给农民工开工资，甚至携款逃跑。还有的“包工头”承包工程后得不到自己的利润，反而会利用为农民工讨要工资的名义，指使农民工以爬广告牌等扰乱社会治安的方式来恶意讨薪，农民工不仅得不到工资，反而会因为违法行为而受到处罚。

　　看法三：

　　短期难以取缔 需要加以规范

　　在这种情况下，怎样规范“包工头”的行为呢？

　　佟丽华建议，一方面需要加强建筑行业的规范管理，另一方面也要拓宽农民工的就业渠道。

　　同时，建立免费的公共职业介绍机构，取缔“包工头”。“单独以个人名义承包工程的和挂靠在建筑公司名下由个人操作的‘包工头’都要取缔。”

　　郝晓明则建议，在劳务分包企业的功能尚不完善和农民工没有脱离土地的条件下，应该赋予“包工头”以合法的身份和法律地位及类似经纪人的资格，作为一个过渡性的管理制度。对具备资格的“包工头”进行注册登记，作为劳务分包企业的劳务来源之一，对“包工头”又要有一定的约束，如对其收费规定一定的标准。

　　农民工的维权费用往往由农民工自己掏腰包，导致很多农民工最终无奈放弃维权。这不是他们不懂得珍惜权利，而是现行制度的漏洞让他们无法实现自己的权利。

　　农民工维权现状与良策

　　“包工头”的不规范操作，在某种程度上给农民工维权设置了障碍，但是，“包工头”并不是农民工维权困难的惟一原因。

　　现状：劳动合同签订率极低

　　对策：规定有操作性的惩罚

　　“规范劳动力市场上的雇佣关系，劳资双方要签订正规、有效的合同，政府部门要经常抽查监督，如果发现农民工没有签合同的，要对其所在的企业或者负责人严惩。”10月27日，国家统计局服务业调查中心有针对性地提出了这一建议。

　　国家统计局对29425名农民工进行调查后发现，被克扣过报酬的有5394人，占被调查农民工总数的两成，而在这些人中，与雇主签订劳动合同的，简直是凤毛麟角。

　　佟丽华向记者提供了另一组数据：

　　援助站从2005年9月8日成立以来，共办理群体性案件44件，这些群体性案件中，只有一个案件中的劳动者签订了劳动合同。没有劳动合同，农民工与用人单位之间的劳动关系难以认定。

　　佟丽华认为，对于用人单位不与农民工签订劳动合同的情况，应在立法中作出明确的有可操作性的惩罚措施。

　　现状：维权成本高于违法成本

　　对策：应明确由用人单位支付

　　农民工郭某为要被拖欠的1000余元工资，他先后从河北老家到北京找过用人单位20多次，找过劳动监察大队14次，区法院11次，市中院3次，还找过十几个部门。从老家到北京，一次光交通费就是70元。讨薪3年来，直接支出的交通费、住宿费、餐饮费、复印费、电话费、诉讼费共4700多元。

　　佟丽华说，出现这种情况的一个重要原因就是这些费用最终得由农民工自己掏腰包。以交通费为例，在援助站援助的欠薪案件中，只有一名农民工的交通费用得到了法院的支持。维权费用得不到支持，维权结果不理想，导致外地农民工最后无奈选择了放弃维权，现行制度的漏洞让他们无法实现自己的权利。

　　除了农民工本人以及社会为此付出的成本，处理案件的政府部门和法院等也付出了相当的成本。拖欠工资的用人单位却不必承担任何费用，即使败诉了，也不过是承担其原本就应当支付的工资。这种状况使拖欠无成本。

　　佟丽华认为，要加大解决拖欠工资的力度，对于发生群体性(按照5人以上为标准，包括5人)被拖欠工资的，应当在责令其支付完农民工工资和经济补偿金后，对农民工在维权过程中所支出的各项花费，以及社会和政府部门付出的成本，应当在相关规定中明确由用人单位来支付，这样才能公平的保护劳动者，并对用人单位起到威慑作用。

　　现状：劳动监察未尽职尽责

　　对策：处罚责任人刻不容缓

　　“为了讨回被拖欠的工资，我曾经向8个部门求助过，但却没有一个部门伸出援助之手。”让农民工魏某最为伤心的是，他到劳动部门求助，劳动部门在未过处罚时效且证据确凿的情况下，非但未对用人单位进行处罚，反而要求魏某撤回投诉。

　　来自北京市农民工法律援助工作站的数据表明：在他们提供援助的1049件案件中，经过劳动监察部门将工资讨回来的只有17件，只占到总数的1.6%。

　　记者发现，劳动监察人员常常以劳动者没有劳动合同，或者以劳动者是和包工头之间的雇佣关系等为由，将农民工拒之门外，而且在很多情况下并不出具拒绝受理的书面答复，这使得农民工无法追究其不作为的责任，申请仲裁或起诉时，也无法证明自己超过时效具有正当理由。

　　劳动监察往往是劳动者权利被侵害后最先求助的部门，也是能够最快解决纠纷的部门。与司法救济相比，劳动监察解决纠纷一般只需要60个工作日，时间短、效率高。

　　一位权威法律专家指出，劳动监察无法发挥应有的作用，一个重要原因是监察人员的数量不足。

　　而某些劳动监察人员没有尽职更是劳动监察无法发挥其应有的作用的重要原因。援助站的一位律师告诉记者，在他援助过的一起工伤案件中，劳动部门的工作人员竟要求这名农民工，把工伤发生经过以WORD文档形式存入软盘交给他。“这说明这些工作人员缺乏起码的执政为民的素质。”

　　佟丽华建议，要将劳动监察变成强有力的、维护劳动秩序的“劳动警察”，就要对不依法履行职责的监察人员进行处罚，使监察不再是现在被动受理案件的状态，变成主动执法、及时执法，使农民工维权变为政府维权。

　　据了解，如果将工伤维权所有程序走一遍，按一般的估计，大概在3年9个月左右，最长可达6年零7个月。当然在现实中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长的时间，但是农民工工伤维权时间过长是个不争的事实。

　　工伤维权有无捷径？

　　劳动和社会保障部10月26日透露，截至9月底，全国参加工伤保险的农民工人数达到2244.78万人，比上年底增加992.95万人，增长79.3%。

　　相对于已经达到2亿、每年仍以600万至800万速度增加的农民工来说，参保人数远没有达到乐观的地步。工伤保险的覆盖率低，导致农民工在发生工伤事故后权利难保障。

　　缩短程序

　　农民工温振其在京郊一个啤酒屋当了几个月的门卫后，莫名其妙地被同事砍残了左臂。

　　事后他被送进过两家医院，住了没几天，老板就不肯再往医院送钱了，他只好出院。回到啤酒屋，在工友的提醒下，他去海淀区劳动局要求做工伤鉴定。

　　去了那儿，他才知道，依照法律规定，工伤鉴定必须得存在劳动关系，才给做，可他和啤酒屋老板之间从没签过劳动合同。在律师的帮助下，他拿到了证实自己在啤酒屋打工的证据，这才向海淀区人民法院提起诉讼，请求法院认定他和啤酒屋之间存在劳动关系。

　　过3个月，法院支持了他，他拿着法院的判决书才在劳动局做了伤残鉴定，认定为4级伤残。

　　有了这个伤残鉴定，他问老板要伤残费，老板不给。他又找劳动局仲裁，劳动局认为，啤酒屋已经被工商局注销，拒绝仲裁，他才向法院起诉，要求老板赔偿他的伤残费。

　　据了解，如果将工伤维权所有程序走一遍，按一般的估计，大概在3年9个月左右，最长可达6年零7个月。当然在现实中，并不是每个程序都要走，也不是每个程序都要花那么长的时间，但是农民工工伤维权时间过长是个不争的事实。

　　佟丽华建议，把工伤认定由前置必经程序改为劳动争议案件审理内容。在受伤农民工提起仲裁申请或诉讼之后，委托劳动部门对其进行工伤认定和伤残等级评定，由此可以大大缩短受伤农民工的维权期限，降低农民工个人的维权成本和司法成本。

　　参加保险

　　据介绍，在援助站援助的工伤案件中，农民工参加工伤保险的比例仅为10%。用人单位不给农民工上保险的现象大量存在，而不上保险会有怎样的后果呢？

　　佟丽华分析说，用人单位不上工伤保险，造成一个严重的后果是，用人单位在劳动者发生工伤后不愿意主动申请工伤认定；另一个后果是，劳动者往往愿意选择一次性领取工伤保险金，而不愿意长期支付，但一次性领取所结算的工伤保险金要比长期支付少很多。

　　很多劳动者仍然愿意选择一次性支付，因为选择长期支付就要面临两个难题：一是如果单位连工资都拖欠，工伤保险金能够按时支付吗？二是几年、几十年后，该单位是否还存在？如果单位没了，劳动者该向谁主张自己的权利？

　　“因而，要劳动者尽可能的参加工伤保险，由社保部门支付工伤保险待遇，才是根本的解决办法。”佟丽华说。

　　找专业人士

　　在邵某的工伤案件中，本来根据《工伤保险条例》的规定，他能够得到近20万元的赔偿，但后来邵某的家属与单位自行和解，最终仅得到了1万元的赔偿。

　　援助站的律师介绍说，和解和调解可以为农民工节省维权时间和维权成本，但是和解和调解也存在着许多弊端：有些农民工在受工伤后，并没有意识到自己伤情的严重程度，与用人单位或包工头协商时，没有做出正确的评估和判断。在匆忙的协商解决后，才发现他的伤情严重程度远超过当初的预期。

　　农民工遭受工伤后自行调解解决，还会对政府部门进行劳动生产条件的监测造成影响。政府部门因为得不到准确的数据，无法了解当前农民工工作环境的状况，对于农民工的医疗以及伤残赔偿等相关待遇所需的费用没有总体的把握，无法针对新的情况和数据及时颁布或更新有关工伤的法律文件，而对劳动监察、工伤保险等部门的执法工作也会有一定影响。因此，专家提醒，工伤后自行调解必须有专业人士参与。

　　（稿件来源：法制网）