中国本土的具体法律

　　哪个领域出现问题我们就习惯于得出“法律不完善”的结论，由此而推动立法抑或是修改现行法律，但真正的问题在 何处、要如何解决问题，却不甚明了

　　□申欣旺

　　“废除死刑在中国法学界与民间的分野巨大，这是今天中国废除死刑面对的重大问题

。”一位著名刑法学者在关于死 刑的演讲中如是说。作为刑法理论的重要部分，死刑问题无论是从理论还是现实来说，都具有重要的意义。但一种在理论和道 德上有着巨大感召力并为西方多数国家实践证明可行的死刑政策，在中国却遇到空前的阻力，民意的反对，使得发端于学界的 这种努力显得苍白无力。这其中的问题在何处？

　　仅从法系而言，中华法系与大陆法系亦或是英美法系各成体系，背后的文化传统、乡约民俗、治理模式等等更是有着 天壤之别。伴随着西法东渐，中国开始大规模地移植他国法律，冲突自是难免。作为纯粹的法律学者，希望有一套体系严密、 逻辑严谨的法律，西方千年法律传统，已经提供了现实的模本。上世纪80年代，中国基本上处于一个全面接受、学习西方法 律的时代。在整个法学界，出现了“言必称希腊”的现象，似乎只有别人的才是好的。但与此同时出现的问题是，好的法律到 中国则无法用，化橘为枳的现象屡见不鲜。到了上世纪90年代，苏力以其敏锐的目光和独特的学术努力，提出本土资源论。 尽管很多学者都指出，简单移植西方的法律并不适合中国的现实国情，苏力不止于此，而是深入其中进行了富有成效的理论分 梳。他“运用吉尔茨关于任何法律都是一种地方性知识的观点，把中西两种制度或观念的差别转化为两种知识上的差别，而在 知识上我们很难判断其优劣高低”。

　　此后，中国的法学研究开始呈现多元态势，但毌庸置疑，今天的学界，简单的复述西方的法律并转而为自己的法律还 大有人在，他们看来，西方的模式才是正确的，中国的种种皆不如人意。今天法治面临的问题，确如赵晓力所说：“把‘现代 法制’看作一个有待于明天实现的理想，而把本土情境视为存在于今天的一种无可奈何的现实——从而我们面临的便是理想的 不能实现和现实的不甘妥协之间的两难困境。”

　　哪个领域出现问题我们就习惯于得出“法律不完善”的结论，由此而推动立法抑或是修改现行法律，但真正的问题在 何处、要如何解决问题，却不甚明了。笔者曾经采访一位研究

　　在这种法律以及中国法学变革、发展的大背景下，刘仁文教授随笔集《具体权利》面世。在这本书中，作者直面刑法 乃至法学的现实问题，从典型案例入手，对案件的民情法意、制度因素等做了深入浅出的分析。这种分析所面对的问题是中国 式的，它并不仅仅关注法律的宏大叙事，而是对构建法律体系的“具体权利”维度进行专业角度的探讨，比如“法官办案如何 少受干扰”、“定罪判刑如何避免‘一统就死、一放就乱’”等等，这些都是实实在在的中国问题。

　　在笔者的编辑约稿过程中，从概念到概念论证的学者不乏其人，就算有具体案例，也只是完成原有理论到现实案例的 再论证，理论似乎不是为了解决这个问题，反而这个问题只是为了论证理论存在的必要性。究其原因，最简单的一点则是，这 种研究最省力——但法律从来就不只是一门书斋的学问，它必须通过用来检验(以死刑废除为例，就算你废除再好，民意不买 账似乎也是白搭)——而又能用一套自在的话语体系维护作为“专家”的体面和饭碗。如陈寅恪先生在王国维墓志铭中所言“ 先生之学说，或有时而可商”，笔者也并非完全赞同刘仁文教授的全部观点，但刘仁文教授关注中国具体问题的研究之路值得 重视与赞赏。

　　仍以死刑政策说话，废除死刑并非不好，但如何说服民众和决策者？我相信，单以经典的死刑理论和西方国家废除死 刑的成功经验来论证都将是苍白的，我们的刑法学者乃至整个法学界更为需要的必然是拿出一个中国式的死刑废除方案，研究 中国的“具体权利”。

　　(《具体权利》，刘仁文著，中国人民公安大学出版社2006年11月版)