1698年的伦敦，洛克的《政府论(下篇)》第三版发行。在论证财产权的起源时，这位英国贵族俏皮地写道，“
最初，世间的一切都好比亚美利加(Atthebeginning,AllwasAmerica)”；共享的造物，无人
可以独占；唯有个体通过劳动，才获得对外物的所有权。洛克只用“亚美利加”打了个比方，而这确实只是个比方。比洛克早
200年，殖民者卡波特初次“发现”北美洲，将这片广袤无垠的“处女地”献给英王。然而，上万年前穿越白令海峡来到这
片大陆的印第安人，却未必像哲人和航海家那样看待他们脚下的土地、身边的森林和在草原
上穿梭的野兽。据威斯康星大学的
环境历史学家克伦南考证，印第安部落并非洛克想象的那样，处于没有财产权的“自然状态”。结合客观环境条件、生存需要
和部落习俗等因素，各部落在资源的占有和使用方面，不但存在“公有”(首领支配)、共有等形态，甚至对包括皮衣在内的
某些物品已出现了一定程度的“私有产权”。
1773和1775两年里，约翰森和格拉汉从皮亚克肖和伊利诺伊两个印第安部落的酋长手中买下了位于今天美国
北部的两片土地。然而北美洲的政治历史在随后几十年间的迅猛变化可能令这两位“美国梦”最早的追逐者始料未及。8年之
后，大势已去的英国政府将这片土地的主权通过条约让渡给了弗吉尼亚州，而根据该州的法律，未经授权，任何人不得从印第
安人手中购买土地。到了1784年，这片土地被再次转手给了合众国。1818年，麦金托什先生从联邦政府手中拿到地契
，终于在这块地面上与约翰森和格拉汉狭路相逢。双方各执一词，一方手握盖有合众国国玺的文书，一方坚称多年前的购买诚
实正当、公正可靠——到底孰是孰非呢？
官司一路打到最高法院，摆到了马歇尔大法官面前。大法官判定麦金托什胜诉，因为印第安人对其所占土地无权出售
转让。马歇尔首先指出，在旧世界被普遍接受的“发现者”获得产权的法则，在新大陆为各国殖民者所认可；通过这条原则，
最先发现土地的殖民国家获得针对外国殖民者的排他权利。但这种排他权并未处理原住民权利的问题。“亚美利加”并不真是
洛克意义上的“亚美利加”：印第安人祖祖辈辈生活在此间，而根据同样在“旧世界通行”的法则，布莱克斯通早已将“先占
”论证为所有权的依据。因此，问题已不仅是“发现者”如何排除后来人，而是“征服者”如何面对被征服者。大法官坦率承
认，作为征服者，允许其过分地压迫被征服者，剥夺其权利，是一种不人道也不利于和平的规则。但是，由于“印第安人是一
群好战的野蛮人，无法将其能够同化、融入征服者共同体”，并且“将富饶的土地交给印第安人，将使这个国家停顿于荒野”
，因此，印第安人不但无权转让土地，并且现有的占有使用权也可以为合众国的主权所剥夺。
因为白人比印第安人能够更好地利用土地，所以应该取得产权，这看上去似乎符合法律经济学的逻辑：资源应配置给
估价较高的一方。然而实际上，如果出于效率规则，白人从印第安人手中获得土地，完全可以按照市场的逻辑采取购买的方式
，平等地实现帕雷托改进。但在约翰森诉麦金托什这一美国财产法的基石案例中，马歇尔大法官却以合众国的主权，否认了处
于合众国征服之下、却不在合众国主体之内的印第安人享有与合众国公民等同的财产权利。制宪会议后的联邦处于扩张的激动
与反复之中。英国人并不真正接受失败，他们不但对因遭驱赶而伺机报复的印第安人偷运军火，而且甚至在1814年攻入华
盛顿，火烧了白宫和国会。在这种背景下，一个土地纠纷的解决不可能仅依赖古老的自然权利学说或民法规则，而必须为政治
共同体的前途作出现实选择。财产权作为实现政治共同体利益的手段，注定了它是公民权，而非“自然权利”；对于财产权来
说，主权的意义不只在于提供保护，而且更重要的——与自然法学说相悖——是其现实合法性的源泉。
在这篇著名的司法意见中，马歇尔大法官的行文流露出少有的内心矛盾甚至痛苦。在后来写给斯托里大法官的信中，
马歇尔直言，对印第安人的每一个压迫“都是美利坚品性的污点”。但随着联邦政府对更广大地区的开发，进一步的围绕财产
权的法律与枪炮双管齐下的战争几乎不可避免，——直至原住民(NativeAmericans)在民权运动中与黑人一
道最终确立公民身份、纳入美利坚政治共同体的那一刻。
(作者系美国杜克大学法学院法律博士(JD)候选人)
