法律家与法律

　　我们都熟知大陆法系与普通法系的说法，这通常是根据法律渊源、司法裁决的特征等进行的划分。但是这种分类标准 遗漏了作为法律秩序担当者的法律家这一主观性要素。马克斯·韦伯则再现了根据法的主体进行法的分类的尝试，即将法区分 为民众法、法官法、教授法等。韦伯认为，形形色色的法律家，即罗马的法律解答者、犹太的拉比、伊斯兰的穆夫提、印度的 僧侣、英国的法官和欧洲大陆的法学家等，分别在他们各自所属的法中创造了法的基本特性。

　　不知道卡内冈教授是否也受到了韦伯的启发，在他的这本根据古德哈特教席讲义整合而成的书中以不同的法律家身份 在不同法律制度中扮演的不同角色为主线勾画了欧洲的法律史。从本书的书名——《法官、立法者与法学教授》——就可以看 出，卡内冈确认了法律家在法律发展中的主角地位。

　　在欧洲诸国，对法律知识的掌控曾几易其手，从司法界到立法机构，再到大学教授……可以概括地说，“普通法是由 法官创制的，中世纪与现代罗马法是由法学家创设的，而法国革命时期的法律，则绝大部分出自立法者之手”。由于发挥作用 的法律家不同，这些国家的法律也体现出了不同形态。我们习以为常地把法律渊源分为习惯法、判例法、制定法和法理，但卡 内冈却指出，不应把这些视作某种虚无飘渺的抽象臆想，“而应将其理解为社会中不同群体对特定社会与政治需求的表达”。 实际上，卡内冈的目的并不仅仅在于为法律家“正名”，而是要揭示出身份背后的利益。每一种身份体现的是不同的利益群体 ，每一种身份在法律体系中的位置反映了不同的利益分配格局。

　　罗马法充满了专制主义的色彩，《国法大全》就是东罗马皇帝查士丁尼为了恢复罗马帝国的辉煌而编纂的。“罗马公 法对中世纪后期日益兴起的君主制度，起到了很大的推动作用，因为它本身就兼有君主性和专制性。”(页80)这也是英格 兰排斥罗马法的重要原因之一。

　　历史上的英格兰既不是完全专制，也不是完全民主，而是带有寡头统治的色彩，或许正是由于这种不纯粹的“双轨” 状态促成了独裁与封建两种因素的相互较量、此消彼长。在英格兰的历史上，中央立法者往往保持着低调，而普通法却早已在 英格兰站稳了脚跟，与之相呼应的是普通法司法的蓬勃发展。

　　历史上的德国则由于缺乏一个有力的国家君主政权或议会，立法力量异常软弱。德国的司法系统也很疲软，没有一个 具有崇高威望的法院。这些因素导致了德国将对罗马法的继受视为其法律现代化事业的一次飞跃。引入大堆用拉丁文写就的高 深法律典籍所带来的直接后果是，那些在大学中受过罗马法的专业教育的法律学者们把握了打开法律科学之门的钥匙。

　　在这里，卡内冈指出了一个常被人忽视的问题：《国法大全》不是立法者制定的法典，而是法律汇编。也就是说，它 不是法律，而是一个文献。因而它可以成为法国革命时期立法者的素材，也可以成为德国法学教授的教材教辅，还可以为英格 兰普通法所吸收。这又一次印证了作者的观点，法律的形式和内容是表，而为谁所用则是里。

　　运用同样的分析进路，卡内冈论述了不同时期、不同国家司法的状态以及法官的地位。在原始社会中，正义的实现并 不靠法庭，而是靠私了。后来法庭出现了，但早期的法庭不是由常驻法官组成，而是依靠公众力量。随着公众力量的消退，受 过专业训练的法官势力在逐渐增长。训练有素的法官的出现导致新的专业化程序的使用。职业化的兴起与法官地位的提升携手 并进。法官权力的增长又伴随着法官独立地位的巩固。

　　似乎卡内冈的论述又回到了我们熟悉的主题上：法律是政治的反映，法律发展史是政治发展史的一部分。自然法律发 展史也是文化发展史的一部分，法律发展也有其自身概念和体系完善的过程，但卡内冈只是提醒我们注意政治与制度因素对欧 洲法律发展史的影响，提醒我们注意法律家以及其背后的力量。在一个国家里，法律的地位如何、法律家的地位如何，并不在 于法律的形式特征，而在于一国的政治结构。(