无需法律的秩序

　　中午下课后急匆匆赶到另一间教室听演讲。还没坐定，被身后一个相熟的美国老师拍拍后背，指着我手上的财产法教 科书笑问：“在中国你们不上这门课吧，或者老师讲两个礼拜就没的可讲了？”明知这个友善的老先生只是开玩笑，我还是告 诉他，本科的时候，物权法好歹也是上了半年的专业必修课；而且不出意外，《物权法》大概明年三月份也会出台。老师八成 觉得我有点认真，赶紧表示歉意；然而我倒意犹未尽起来：“其实没关系，没有物权法的时候，我们也有‘无需法律的秩序’ 。”言毕都笑，讲演也旋即开场。

　　“无需法律的秩序”(OrderWithoutLaw)本是耶鲁大学财产法教授埃里克森上世纪90年代初一部 著作的标题。埃教授对加州北部沙斯塔县牧民如何解决牲畜越界纠纷进行了实地调查，由此出发构建了一套完整的非正式规范 模型，成为“法律与社会规范”研究的经典之作。在该书前半部分关于沙斯塔县的个案研究中，埃里克森描述，当地正式法律 对牲畜越边纠纷(animaltrespass)这一传统财产法问题，就土地所有人与牧人各自的权利划分，本有相当复 杂的规则，不但综合被侵害地产所属区域、是否设有栅栏等事实因素，还区分无责任、过失责任与严格责任等不同责任形态。 但如此一套精细的制度，不但牧民不清楚，甚至法官也没有正确掌握。更有意思的是，尽管牧民们想象中的“法律”已足够简 单——开放牧区越界无责、封闭牧区禁止越界——但即使这样明了的权责划分依然不是被真正遵从的准则；“各负其责”、“ 包容体谅”、“投桃报李”等一系列微妙灵活的社会规范才是实践中化解纠纷、维护秩序之道。

　　在一般的理解中，现代产权经济学尤其强调对资源实现私有化，赋予权利人排他性的产权，从而实现资源有效配置， 并以此为前提构建合理的财产秩序。已经近乎常识的科斯定理，其基本推论之一也是主张法律应提供清晰明确的“背景规则” (backgroundrule)，划定不同主体各自的产权范围，从而促使各方为追求经济效率展开进一步交易。与上述 逻辑相一致，一部现代化的《物权法》通过法典的形式，应有利于在社会中明确界定私有产权范围，提供交易和保护依据，促 进效率提高。但是，埃里克森的研究揭示出，在特定的社会语境下，通过白纸黑字的法律清晰界定的产权规则并非最有效，很 多地方性的社会学因素，如紧密社区、邻里互动、厌讼心态等，都使得“科斯式谈判”(Coasianbargainin g)不会在法律明确规定的产权格局上展开；行动者经过反复博弈形成的边界相对模糊、排他性相对较弱的产权规则反倒更有 利于减少由于诉讼等活动带来的无谓损失，实现资源价值的最大化。

　　埃里克森的发现并非是对产权经济学和科斯定理的颠覆，而是再次提示人们应对私有产权与效率之间的关系做更全面 的理解。事实上，产权经济学奠基人德姆塞茨曾明确给出私有产权制度的前提，即社会只有在私有产权带来的收益大于划定私 有产权本身的成本时，才应将资源私有化。而社会生活中，不符合这一前提的情况并不少见。财产法中最典型的就是涉及相邻 财产使用的问题。尽管物理上划定地产边界未必很难，但法律很难通过严格执行获得有效率的结果。美国法院裁定的许多有关 邻人侵扰、通行权滥用等问题的著名案例中，法官在下判时强调的都不是普通法上既定的产权边界，而是邻里之间的互谅和忍 让。这里法律其实有意识地以一种微妙的形式，回避了明确界定产权，而要求人们尝试互动，自发实现秩序。美国诗人罗伯特 ·弗洛斯特有一首名诗《砌墙》，描述了“我”和邻居共同在边界上砌墙的故事。诗中“我”不解地问邻居，双方既不存在任 何潜在边界纠纷，为何要砌这道墙？邻居则反复回答：“有好墙才有好邻居。”对此最直观的解释，似乎是确认产权边界才能 实现秩序——但这显然不能解决“我”的困惑，因为他们本不会有纠纷。所以，更可能的解释是，并非墙，而是共同进行砌墙 劳动，促成了邻里之间的互动。正如内德尔斯基教授所言，财产权除了为人们互划边界，更重要的还在于提供人际交流的平台 ，而社会秩序与其说来自法律，不如说是行动者互动的结果。

　　“法律没有规定的，依照本地习惯”在中国也一直是立法和司法的传统，《物权法》草案中我们也仍能看到这样的文 字。如果认为《物权法》应服务于实现财产资源有效利用这一宏观目标，我们对它的认识就应超越依靠法律划分权利这样的简 单本位主义，更多思考如何利用之以有效调动基层社会的能动性，实现秩序资源的整合。其实仅我所见，国内学界挖掘出的相 关本土资源已经不少——否则，我也没有那么厚的脸皮跟美国老师吹牛。

　　(作者系美国杜克大学法学院法律博士(JD)候选人)