宪法法和宪法学之辨

　　一字之差本质之异

　　□本报特约撰稿人 任东来

　　5年前，2000年美国总统大选选票争执案，将我研究美国的兴趣从美国外交领域转移到了最高法院这个制度。从 1982年在中国社会科学院美国研究所读硕士研究生算起，我观察

和研究美国也近20年了，自诩对美国的政治制度和社会 结构并不陌生。但是，一接触美国宪政文献，第一个概念就让我一头雾水：ConstitutionalLaw(宪法法) 。即便在此时，当我在中文版“WORD”程序中，打出这三个字时，宪法法中最后一个法字下面，就会出现一个显示错误输 入的红线。因为在中文的法律话语中，只有“宪法学”而无宪法法的概念，即便是当时介绍美国宪政制度最好的两本中文文献 ，王希的《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》和张千帆的《西方宪政体系——美国宪法》，也都没有用“宪法法”的概念 。但是，几乎所有的美国宪法教科书和法学院的基础课，都称“宪法法”而非“宪法或者宪法学”。宪法就是宪法，何来个同 义反复，宪法法？或许，这个概念就是应该翻译成宪法或者宪法学。一时间，我疑惑不定，拿不定主意。

　　随着阅读的深入，才发现这个宪法法不是宪法，也不是宪法学，而是美国庞大且庞杂的法律体系中一个独特的门类， 就像商法、刑法、专利法、侵权法等部门法等一样。从形式上说，它并没有高人一等的地位，也没有凡人不可触及的深奥，更 没有深不可测的理论厚度，它是普通人可以起诉、律师可以操作、法官可以断案的“具体法治”(借用贺卫方教授语)。它既 包括美国宪法中的具体文本法条，也包括宪法所体现或暗示的基本原则，更包括200多年来美国联邦各级法院在宪法诉讼中 确立的无数案例和发掘出来的微言大义。因此，美国宪法法教科书，与其说是一种学术著作，毋宁说是一个法院案例精粹、分 类、解说和评论；法学院学生从宪法法课中学到，与其说是一门学问，还不如说是一门司法技巧。

　　从历史来看，美国是先有宪法，后有宪法法。如果说，宪法更多是一个国家的政治宣示和一个民族的理想追求，那么 ，宪法法则可以看作是实现这一理想的法治实践。宪法是灵魂，宪法法则为躯体，两者相依为命，共存共荣。因为宪法法，宪 法才得以从庙堂之尊下凡人间；因为宪法，宪法法才具有了其他部门法不具有的分量，一种法律解释的最终权威。不过，令美 利坚民族自豪的这一良性互动关系，并非与其1787年宪法诞生俱来，而是在具体法治中逐步发展成型的。让宪法在具体法 治中化为宪法法，是无数平头百姓、众多聪明律师和一些伟大法官相互博弈的结果。其中，法官作为宪法的解释者和法院判决 意见的发表者，是宪法法最直接的构造者。虽然作为英国普通法的传人，美国社会赋予法官独特的司法权威，但是，在178 7年美国宪法制定时，并没有多少人预计到，他们制定的这部平衡南方和北方、大邦和小国、债权人和债务人利益的妥协宪法 ，不仅能够长存下来，而且，经过法官的生花妙笔，衍变出来一种新的法律类型——宪法法了。

　　美国宪法法的出现，与一个伟大法官的名字联系在一起。他就是美国联邦最高法院第四任首席大法官约翰·马歇尔(1 801-1835)。在1803年著名的“马伯里诉

　　“马伯里案”后，马歇尔再也没有否决过一项国会法律。在美国最高法院早期司法实践中，违宪审查主要是针对州法 ，其目的是巩固新生的联邦。就此而言，违宪审查顺应了美国走向统一的历史潮流，从而得以顽强地生存下来并巩固成型。在 这些案件中，马歇尔治下的最高法院开启了宪法司法化的进程，对神圣的宪法文本进行普通的司法诠释。在很大程度上，它用 法官解释普通制成法同样的方法和原则来对待宪法。就这样，宪法从高不可攀的天国来到了触手可及的凡世，变成了一门“法 律”分支，遵从于日常的司法解释和实践。就像商法、契约和财产法，宪法法有着自己的一套原则和主要案例。像其它普通法 的领域一样，宪法法的出现和发展，是法院的判决和法院中对立的双方提倡和辩论各自权利的结果。通过把宪法的诠释应用到 判决中，马歇尔法官能够把宪法原则的宣示和一项普通的法律裁决融为一体。由此，它能够说服美国民众接受他们对宪法原则 的阐释，不是作为政治，更多的是作为法律。宪法洗尽铅华，归于平常，退掉了其作为政治根本大法的神圣特点，拥有了普通 法律的特性。而这样的法律能够在美国联邦法院制度中畅通无阻，法官也能够在日常的诉讼中解释这样的法律。

　　毫不夸张地说，通过判决宪法案例来解释宪法，进而创造出宪法法这个全新的部门法，可以说是马歇尔及其领导下的 最高法院对美国法治最根本和最持久的成就。宪法法将司法审查的实践牢固地根植到宪法的文本中，使之成为美国宪政制度中 习以为常和经久不衰的运作原则。

　　由此看来，作为一个美国法律研究和教学的一个门类，美国宪法法如果有祖师爷的话，他既不是著名教授，也非政治 领袖，而是大法官马歇尔。有趣的是，马歇尔所接受过的正规教育极为有限，只有短短的两年私塾。用我们中国人的话说，他 基本上属于自学成才；其法律生涯也有“复转军人进法院”的特性。他在美国革命中以大陆军上尉的身份，去大学里参加了为 期三个月的法律速成班培训。考虑到这样毫不起眼的学历，马歇尔虽尊为伟大的法律家，却没有任何法律论著问世也就不足为 奇了。不过，马歇尔的判断能力、分析能力和写作能力却不是后来法学院培养出来的众多法律人才可以比拟的。他34年首席 大法官期间写下的519份法院意见书最终成为美国法学界的瑰丽宝库，而其中36份宪法案件的意见书则是美国宪法法的基 石和最早的内容。毋庸置疑，这些意见书的重要性远远超过了任何一部法学著述。马歇尔写作天赋还体现在他惟一出版的著作 上：五卷本的《华盛顿大总统传》。这本类似圣徒传的历史书，因为传主的独特地位和马歇尔的妙笔生花，成为那个时代广受 欢迎的畅销书。

　　与看起来没有多大学问的美国宪法法比起来，中国的宪法学则充满了学究气。由于中国的宪法还没有司法化，民众不 能根据宪法来起诉，律师不能根据宪法来辩护，各级法官也不能根据宪法来断案，所以，基本也就不存在通过宪法案例来解释 宪法。易言之，中国只有宪法，而没有宪法法。既然如此，中国所有法学院开设的宪法课只能叫“宪法”，法律教授解说宪法 的文字也都是以“宪法学”为题，最多在后面加上“概论”、“导论”、“要义”、“原理”等谦辞。既然是“学”而非“法 ”，那么，其开山鼻祖肯定是满腹经纶的教授学者，而非断案裁决的法官。谁是中国宪法学的奠基者呢？从目前搜索到的资料 来看，有两种说法。北大人称，北京大学宪法教授肖蔚云等人1982年出版的《宪法学概论》，是文革后全国高校第一部宪 法学教材。中国人民大学的学者认为，他们的宪法学鼻祖许崇德教授编写出版了新中国最早的宪法学与行政法学专业教学大纲 和教材。

　　在他们之后，至少有数百种针对不同教学对象的“宪法学”教科书，内容基本大同小异。这类教科书主要分成三大块 ：宪法理论、国家政权和公民权利。这类教科书均声称，宪法学在法学领域占有十分特殊的地位，是以宪法理论、宪政实践为 主要研究和教学对象的学科。着重研究宪法、宪政理论，解决法科学习的法治基础理念问题。因此，教材和课程主要介绍宪法 学的研究对象、研究范围和宪法学发展、宪法学学科体系分类等问题。通过宪法学的系统学习，学生能够牢固地掌握宪法学的 辨证方法，并能够正确地运用于对宪法现象的思考，藉以开拓和增强宪政维权的民主法治意识。这些就是学习宪法学的理论意 义和实践意义。当然，也有若干种别具一格的宪法教科书，比如张千帆教授的《宪法学导论：原理与应用》(法律出版社20 04年版)，就借鉴了美国宪法法教材的编写，引用了大量的宪法案例，尽管作者依然用具有中国特色的“宪法学”而非宪法 法为题。)

　　这些大而化之的表述，的确给人一种宪法学是一门大学问的深奥感。不过，这样一种千篇一律的表述，也让人产生一 个怀疑，他们是否有着一个共同的思想来源。但实际上，细究起来，我们可以在这些关于宪法的书籍中找到它们的共同祖先， 那就是毛泽东的宪法观。

　　毛泽东虽然是位职业革命家，但在苏联领导人的劝说和推动下，他最终还是接受了老大哥要他制定宪法的建议，并直 接参与了1954年宪法——中华人民共和国第一部宪法——的起草和最后定夺，在此过程中，形成了其独特的宪法观。

　　“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法 的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民有一条清楚的明确的和正确的道路 可走，就可以提高全国人民的积极性。”(毛泽东：〈关于中华人民共和国宪法草案〉，载《毛泽东文集》，第六卷(北京： 人民出版社，1999)，第328页。)

　　“宪法就是一个总章程，是根本大法”的表述，成为中国的任何一部宪法学教科书里的标准定义，奠定了中国宪法学 的理论基石，如同马歇尔在“马伯里案”中确定美国宪法法的法理基石一样。

　　这样的对比，立马凸现出宪法学与宪法法的差别来。在美国，宪法法是非民选的终身制法官专属管辖的一个部门法； 在中国，宪法学则是法学教授们解说宪法的阐释学。所以，宪法学和宪法法，一字之差，本质之异。

　　(作者为南京大学-霍普金斯大学中美文化研究中心教授；南京大学历史系博士生导师，中国美国史研究会副会长)