张永璟：不能只用唯财产权论审视钉子户

　　作者：张永璟

　　近日来,舆论第一热点是重庆的“史上最牛钉子户”。 这个新闻的背景是，起草数年、几经争议的《物权法》刚刚在全国人代会上通过，记者们显然为这个新鲜的法律找到了一个生动的案例。有媒体评论认为，业主杨武、吴萍夫妇维护自家私产的努力，正是《物权法》精神的体现。甚至有位人民大学的法学副教授认为，若《物权法》生效，重庆钉子户可以胜诉。

　　上述观点, 实质上曲解了《物权法》的盲区所在。《物权法》对于拆迁这个问题新的主要规定就是在第42条，即“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收个人住宅的还应该保障被征收人的居住条件”。这项条款的主要精神，体现在当拆迁户与开发商发生纠纷的时候，由法院“依法”进行调停，并给予拆迁补偿。然而，依照什么样的法律原则，给出什么标准的拆迁补偿, 《物权法》里面都没说得很详细。这一法律上的缺憾，恰如其时的反映在重庆钉子户的案例上。笔者认为，我们可以参考当代法和经济学中的一些经典理论以及相关案例，其中关于 “钉子户”的研究将给予我们非常好的参考意见。

　　钉子户，英文称作“holdout”。问题发生在一个

房地产项目需要征用多块土地的时候。如果没有和所有的土地拥有者达成补偿协议，那么这个房地产项目将无法完成。假设该项目的利润是2000万，同时每块土地的市价是50万。于是每一个业主都有动机成为钉子户，并向开发商索取超过50万的拆迁赔偿。聪明的业主都知道，如果他/她的条件不能得到满足，那么开发商的损失将大大超出50万。极端的情况有两种，一是某块土地正好在该项目的地理中心；二是其他所有的土地都已经拆迁赔偿完毕。在这两种情况下，一个钉子户就将毁掉开发商的所有利润，所以钉子户索取的价格将远远大于土地本身的市场价。波斯纳 (Posner，美国著名法和经济学家)称这种现象为 “钉子户的垄断”。很有意思的是，重庆的案例恰恰同时满足了两种极端的 “钉子户”情况。

　　钉子户现象是一种彻底的“市场失败”，无法通过开发商与钉子户之间的谈判来加以完成，原因在于极高的谈判交易成本。假设一共有10位拆迁户，其他9户都与开发商完成了每户50万的赔偿协议。此时，如果因为不能与钉子户达成拆迁协议，那么开发商遭受的损伤将另外增加450万。所以钉子户的 “腰杆子”比以前更硬了，索取的赔偿将更高。开发商当然只希望于赔偿50万的土地市价。一个要价2000万，一个只肯出50万。这样的巨大落差当然会导致极高的谈判交易成本。更为严重的是，如果人人都知道了当钉子户的好处，那么人人都希望自己是最后一个跟开发商谈判的人，即人人都想搭别人的“便车”。由此一来，整个开发项目彻底泡汤，原本有效率的市场交易彻底失败。

　　出现钉子户的时候，怎么办？波斯纳指出，如果谈判成本低 (比如去商场买东西)，那么市场本身就可以完成交易。而如果谈判成本过高(比如一个开发商面对多个业主的谈判)，人们应该通过法院的中介，把市场资源调整到效率更高的谈判对象手中。

　　于是问题又回到了“法院如何调停钉子户”这个关键问题上。美国法律界也曾经为此踌躇多年，但是1970年发生在纽约州一个案例，改变了大家对钉子户问题的看法。该案例称作 “Boomer诉大西洋水泥公司案(Boomer v. Atlantic Cement Company)”。大西洋水泥公司给周围的居民区造成了一定的环境污染，所以居民Boomer就向纽约州法院起诉，控告该公司的污染问题。之前的类似案例中，纽约州的法律向来都是偏向污染受害者：如果污染严重的话，污染厂商必须立即停产，而无论停产将给厂商带来造成多大的经济损失。而到了Boomer一案中，主判法官Bergan却算起了经济帐。在受污染的居民区内，8名原告的永久性污染损失大约是18万5千美元，而如果关闭水泥厂，厂商将损失4千500万美元。所以Bergan裁定水泥厂可以继续开工，但是必须赔偿所有居民18万5千美元，并且必须在18个月内解决污染问题。

　　此项案例，充分反映了法律准则的转变。对于市场资源的保护，法院原先依据财产法则(property rights)，而现在转而依据责任法则(liability rights)。在责任法则的前提下，谈判双方必须同时担当责任赔偿的义务。在Boomer案例中，假设水泥厂必须和污染区内的每一家居民进行谈判，如果其中有任何一家居民拒绝赔偿协议，那么水泥厂就必须关闭。如果按照财产法则，赔偿只能是由水泥厂流向钉子户，于是水泥厂必然遇到了钉子户的头疼病。但是在责任法则下，钉子户必须承担水泥厂的损失，也就是说，要么承担4千5百万美元的停工费，要么承担排污设备的安装费用。在这种情况下，钉子户自然倾向于市价赔偿。

　　所以，“唯财产权论”不是正义的唯一标准，更不是钉子户借以标榜的公平精神。按照财权法则，他们无需考虑其他人的损失；而如果我们参照责任法则，那位最牛的钉子户能负得起这个责任吗？

　　最后必须强调的，在批评钉子户的责任，我们还必须首先确立“公共利益”的标准，以及开发商的责任。在现实社会中,拆迁户是一个弱势群体。基于阿罗定理，公共利益几乎是无法得到每个公民都一致同意的准确认定，认定“公共利益”只能依赖于一定的程序，这个程序非常的关键，理想的状态应该是，先约定一个能够认定公共利益的规则，这个规则必须与宪法精神高度一致。如果公共利益沦为开发商们剥削拆迁户的公开借口，那么一切侵犯产权的责任都将归咎于开发商们的贪婪之心。同时，如果开发商们不能按照市价足额赔偿拆迁户们的财产损失，又怎么能去责备钉子户们所承担的责任？（作者为美国乔治梅森大学布坎南政治经济学研究中心博士候选人）

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