采购合同偏重缔约忽视履约

　　采购合同偏重缔约忽视履约

　　《中国经济周刊》：审计署的报告显示，因勘察设计失误、盲目赶工期等原因，造成损失浪费和增加投资32.47亿元。你认为是什么原因造成了如此巨大的浪费？

　　谷辽海：对于政府采购货物、工程和服务项目的公共合同，各国政府采购制度的监督措施不仅体现在合同缔约阶段，也体现在合同履约阶段。

　　但在我国的招标采购活动中，不论是立法还是实践，通常都侧重于采购项目的合同缔结阶段。现行《招标投标法》没有一个条款规定招标采购项目的后续监督管理，即招标采购程序结束后，对采购项目的验收、履约情况的监管。实践中，由于招标采购人和执法监督人往往是同一体或者有各种各样的关系，致使许多公开招标采购项目被重新转包和分包的现象十分严重。

　　更令人深思的是，凡是涉及各行各业的公共采购项目，相关的部委和地方先后都制定了招标投标规章，但却很少看到公共合同履约管理的规范性文件。

　　统一法律？还是弥补漏洞？

　　《中国经济周刊》：从审计署公布的信息来看，34个高等级公路工程项目以及勘察、设计等服务项目均属于我国《政府采购法》所调整的工程、货物和服务的采购范围，但遗憾的是，所有这些项目均未能纳入到《政府采购法》进行规范，均未能由各级政府采购中心进行统一采购。这是为什么？

　　谷辽海：根据我国《政府采购法》第二条规定，利用财政性资金达到限额标准以上的货物、工程和服务项目应该由各级政府采购中心进行集中采购，这是法律对采购人自由采购权力进行限制和约束的措施之一。根据有关规定，工程采购项目达到200万元的门槛，应该通过公开招标的方式进行采购。

　　在《政府采购法》实施之前，我国各级国家机关、事业单位、团体组织利用财政性资金采购货物、工程和服务时，没有统一的监督和主管机关。《政府采购法》实施后，规定各级财政部门是政府采购货物、工程和服务的主管监督机关，但审计署公布的所有项目似乎均未能进入后一部法律的视野。

　　《中国经济周刊》：对于我国现行《招标投标法》存在的问题，你认为怎样从根源进行解决？

　　谷辽海：我曾经在许多法学论著中，从不同角度论证了我国《招标投标法》是一部地地道道的《政府采购法》，许多内容均移植于国际上的政府采购法律制度，与后一部法律在很多方面存在雷同，但同时又存在不少矛盾和冲突。虽然在司法实践中，可以根据《立法法》规定，按照新法优于旧法的原则进行适用，但许多问题还是无法从根源上获得解决。对此，美国和欧盟的政府采购专家曾与我有过多次交流。今年初，美欧与我国相关部门还进行过交涉。

　　今年12月，我国即将递交加入WTO《政府采购协定》(简称GPA)的谈判清单。根据GPA的规定，我国《招标投标法》的适用范围均属于GPA所规范内容，GPA要求加入的成员必须首先统一国内的政府采购法律制度。但据了解，我国目前正在分别制定《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》。

　　我认为，在我国即将加入GPA之际，出台这样两部行政法规必将与GPA的基本原则相背离，人为地增加谈判难度。需要指出的是，法律本身所存在的前述缺陷和寻租空间，不是行政法规所能够弥补和解决的。即便出台两部行政法规，作为下位法也必须服从上位法的内容，不得与上位法有任何冲突和矛盾。