法律专家眼中的游商

　　本刊记者/王健

　　曾对北京城管和游商问题做过专门调研的北京市高级人民法院刑一庭副庭长刘京华，从法律的视角来看城管与商贩的“宿怨”。

　　2007年春节刚过，伴随着民工潮的回归，各个城市的大街小巷，再次出现了以叫卖为主的小商贩。他们或肩挑，或三轮车载，或筐盛，卖煎饼果子，卖菜，卖盗版光盘……在每个城市形成了一道独特的风景线。

　　与此同时，城管与无照游商之间的摩擦和冲突又开始在许多城市上演着。从打“游击战”到互殴，城管和商贩之间的伤亡故事继续上演。

　　以北京市为例，近年来，每年城管执法受阻、暴力抗法事件均在五六百件。城管受伤人数高达数百人。

　　游商和城管，为何不能和谐相处？

　　“必须改变以往对游商强制‘禁止’和‘围堵’的方法，顺应市场经济规律，采取‘限制’和‘疏导’的人文方法,” 北京市高级人民法院刑一庭副庭长刘京华说。此前，刘京华曾对北京城管和游商问题做过专门调研。

　　尴尬执法，谁之过

　　记者：近年来，游商与城管在执法过程中“交手”的事件频频见诸媒体，但是为什么社会公众却普遍对游商的“抗法”行为持同情态度？

　　刘京华：对于从农村进城的游商来说，他们以前只听说过警察、工商，不知有城管一说。当城管的管理手段过于强硬时，游商的反抗也在情理之中。但是，把城管推到这种尴尬境地的，不是游商的无知，而是城管执法的不当行政行为。

　　比如，按照行政处罚法的规定，行政机关适用简易程序对个人当场处罚只限50元以下。而城管却大量扩大使用。我们调查发现，大量被当场处罚、执行的游商的“非法经营的商品、工具”的价值，一般都超过五十元，因此，依法不能适用简易程序当场处罚、执行。应当适用一般程序和听证程序，首先依法收集证据，事后进行审查，七日内制作行政处罚决定书，并告知当事人有陈述、申辩、复议和提起行政诉讼等合法权利。

　　记者：实际上，如果游商在街头叫卖过程中跟城管狭路相逢，他们往往交不起罚款，最后的结果是，他们只能眼睁睁地看着自己卖的水果、煎饼果子，甚至三轮车被没收。城管的这种执法属于不当行政行为吗？

　　刘京华：城管的这种权力只是来源于北京市政府《北京市外地来京人员经商管理规定》这样一个地方性法规。该法规第13条第(一)项有关于“没收其非法经营的商品、工具”的规定，但是缺少上位法。

　　我国《行政处罚法》第8条行政处罚的种类的第3项“没收非法财物”，包括违禁品、所有权非法的财物，不包括所有权合法、仅经营程序违法或者主体资格有瑕疵的“经营的商品、工具”等个体劳动者的生产资料。根据《行政处罚法》第8条规定，可以依法作出“警告；罚款；没收违法所得；责令停产停业；暂扣或者吊销许可证、执照；法律、行政法规规定的其他行政处罚”。在实体上，《北京市外地来京人员经商管理规定》是否违反新修正的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的宪法原则，也值得商榷。

　　记者：虽然游商和城管之间的“宿怨”近年来有越积越深的趋势，但是为什么以往通过刑罚手段打击城管执法中的暴力抗法行为在法院的走向却呈逐年减少？

　　刘京华：城管在执法中，如果受到强行阻挠和暴力抗法行为，构成犯罪的，可以移交公安、检察、法院等司法机关依法追究刑事责任。经常遇到的相关罪名主要是妨害公务罪，一般可以处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

　　但是暴力抗法行为，构成妨害公务罪的必要前提，所妨害的必须是国家机关工作人员依法执行职务的活动。超越职权范围的活动，或者滥用职权侵犯国家和公民利益的活动，受到他人阻止的，不构成妨害公务罪。

　　我们调查发现，城管部门在执法中，都不同程度存在适用程序违法、部分超越职权等不当行政行为，这些都在一定程度上增加了公检法机关正确认定构成妨害公务罪的难度。

　　查抄，游商不能承受之重

　　记者：城管强行将游商的三轮车往客货两用车上装，游商要么死死拽住车把不放，要么苦苦哀求，甚至跪地长叹，你怎么看待这个群体？

　　刘京华：据我们调查，京城的游商大多数是外地来京打工人员、下岗工人、老知青、残疾人、无业低保人员、两劳释放人员等个体劳动者，他们大多文化程度低，缺乏一技之长，在市场中处于竞争弱势，没有过高奢求，只靠摆摊养家糊口。他们都在社会市场夹缝中，自谋生路、拾遗补漏、艰难经营，这是一个社会弱势群体，因此难以承受“查抄”全家赖以生存的生产资料的处罚后果。

　　记者：有人说，生存权是公民的基本权利，也是中国向世界承诺的基本人权，相对于城管的市容管理权来说要重要得多，对吗？

　　刘京华：公私合营时期，国家采用赎买民族资本家的生产资料的方法，减少了社会主义改造对生产力的消极影响，中国对剥削阶级的生产资料，没有采用剥夺的强制方式，是遵循市场经济规律的历史典范。相比，在社会主义市场经济中，城管部门采取剥夺游商生产资料的方式，强制停止经营，明显不妥。

　　劳动权和就业权是公民的宪法权利，生存权作为公民的基本人权，私有财产特别是生产资料，是受宪法保护的合法财产；经营地点、时间、主体资格等经营程序不合法或没有办理手续，属于经营权的程序性瑕疵问题，这种程序性瑕疵，可以通过限期改正或补办手续等方法解决，没有达到在实体权利上剥夺个体劳动者生产资料的严重程度。

　　为了城市美化有序，城管部门采取剥夺个体劳动者生产资料的方式，强制停止经营，这是依照地方性法规，地方国家公权力对实体性私权利和生产力的“合法性”侵害，结果砸了社会弱势群体家庭赖以生存的饭碗，直接影响了社会弱势群体家庭和周围市民的日常生活。采用剥夺个体劳动者生产资料的行政执法方式，是否违反宪法值得商榷。

　　“禁”“堵”不如“限”“疏”

　　记者：社会上普遍流行一种说法，游商破坏城市环境卫生，胡乱占用自行车道，造成社会秩序混乱。这也是游商一直被严令取缔的重要理由。但是，为什么游商屡打不绝？

　　刘京华：游商之所以久禁不止，有其生存空间，主要原因是游商有独特的优点：方便市民，有巨大的市场需求；价格低廉，利用高于早市价格、低于固定市场价格的价格优势。同时，有也其致命的缺点：缺斤少两，商誉无保障。但这个缺点是可以克服的，那就是居委会、小区物业与固定商贩达成协议，协助监督，则斤两准确，物美价廉，便民利民。

　　游商不怕日晒雨淋，日夜摆摊的背后，还有一个重要的原因是：难以预付固定市场前三个月六七百元以上的高价摊位费，入固定市场将导致销售成本增加，竞争增强，收入减少，经营风险增大。这一点也可以通过降低固定市场摊位价格，经营前期可以减交、缓交、亏损免交摊位费等手段完善。

　　记者：就目前的现状，要想让游商遭遇城管不再互为假想敌，你有何良策？

　　刘京华：尽管取缔游商市容会得到有序美化，但是查抄游商的负面效果也不可小视。它直接影响周围市民的日常生活。当家门外的游商被“查抄”后，市民下班后在数里外的市场提回采购的重物时的心情是复杂的，市民就近方便购物的市场需求，是难以遏制的。

　　我国在征用农民集体土地和拆迁城市房屋方面，均是采取先支付补偿费、安置费的方式。如果仍无理妨害公务的，才能采取行政处罚或其他处罚等强制方法。这种先礼后兵的方法，才能赢得广大民心。

　　三年前，武汉市通过人大立法，媒体讨论，民主科学决策，政府折价收购全市的“麻木车”(黑电动三轮客车)；自主择业者另给予补助；残疾车主另有补助；劳动部门按1：1.5的比例准备再就业岗位；增设调整延长公交路线，调整出租车起步价。政府按每辆车4000至8000元收购，3.7万辆“麻木车”悄然退出历史舞台，这堪称文明执法的典范。

　　武汉市没有采取罚、抄、禁的强制方法，科学遵循市场经济规律和依法办事，多种政策向社会弱势群体倾斜，兼顾各方利益，既解决困扰多年的“麻木车”扰乱交通和市容的大难题，又为原个体经营者改行提供就业机会和启动资金，不影响他们的家庭生活，还改善了市民出行难的问题。

　　因此，尽管游商的经营权有瑕疵，但是简单采用剥夺生产资料的强制方式，显然是难以禁止的。只有“禁止”和“围堵”的强制方法，顺应市场经济规律，采取“限制”和“疏导”的人文方法，才能事半功倍。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2007年4月上半月刊)