理论探讨：民间化是中国仲裁制度的发展方向

　　仲裁民间化是在承认仲裁民间性本质特征的基础上，改革我国旧的行政仲裁制度，采纳国际商事仲裁基本制度、原则、普遍做法，将“垄断性”、“强制性”的行政仲裁变为当事人自愿选择的民间性商事仲裁制度，与国际上现代商事仲裁制度接轨并同步发展。仲裁民间化的核心是改革旧仲裁机构的行政属性，突出机构的民间性，保障机构的独立性。具体是指，仲裁机构在性质上由“行政管理型”转变为“社会公益服务型”组织；在组织上独立于政府系统之外，与行政机关彻底“脱钩”，进入市场，在市场竞争中取得生存和发展；在财务上自主管理、自主支配、自负盈亏，放弃对财政的依赖；在业务上，仲裁权与行政权彻底分离，摆脱行政干预和控制，真正实现独立仲裁。仲裁机构靠公正、高效仲裁获得社会公信力，靠优质服务赢得市场，不是以行政权力为依托，以行政手段为主导获取案源。

　　我国行政仲裁制度是上个世纪八十年代仿照前苏联设立的，已被实践证明不符合国情，不能在市场经济条件下发挥其应有作用。为了彻底变革旧的行政仲裁制度全国人大常委会制定颁布了仲裁法。这是仲裁法的立法背景也是仲裁法的立法宗旨。这一宗旨贯穿于整个法律条文中。仲裁法参照联合国贸易法委员会商事仲裁示范法，确立了新仲裁制度的基本框架结构，如仲裁协议管辖、当事人意思自治、一裁终局制度等。针对中国曾实行行政仲裁制度十余年的实际情况，仲裁法特别规定仲裁机构“独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系”、“仲裁委员会的组成人员中，法律、经济贸易专家不得少于三分之二”，以及中国仲裁协会是“社会团体法人”“是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督”，中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”，等等，以促进仲裁制度从行政仲裁向民间性民商事仲裁转化。

　　有人以仲裁法没有 “民间性”三个字为由，否认仲裁民间化原则。其实，仲裁法没有规定“民间性”三个字，是立法者认为，这是个常识性问题，是各国通例，而且按一般人的认识水平，从法律条款不难理解这个问题。但是，立法者没有预见到有人，而且是从事仲裁工作的人能以法律没规定“民间性”三字否定这一原则，更没有想到有关行政机关会将仲裁收费定性为“代行政府职能”“强制实施具有垄断性质”的“行政事业性收费”。退一步讲，即便是法律没有“民间性”三个字，立法机关撰写的文章及领导讲话对此阐述的很清楚。由全国人大常委会法制工作委员会编辑的《中华人民共和国仲裁法律释评》(法律出版社1997年1月第一版)中写明“为了保证仲裁机构能够独立性、公正地解决纠纷，应当体现仲裁机构的民间性、中介性，避免外界干预……”(见该书第6页)。2004年10月，在纪念仲裁法颁布10周年大会上，全国人大常委会法制工作委员会胡康生主任在讲话中提到：“仲裁法在10年前起草时，充分地体现了改革的精神。当时刚刚明确要建立社会主义市场经济体制。在刚迈步的时候，从中国的实际出发，又借鉴国际的通行规则，下了一个最大的决心，就是从行政性仲裁过度到民间性仲裁, 仲裁法中有一条专门的规定，就是仲裁机构与行政机关、仲裁机构之间都是没有隶属关系的。这一条是破除了当时有多个行政部门进行行政性仲裁的体制，是很不容易的，充分体现了改革的精神，也为仲裁机构依法独立行使仲裁权提供了可靠的法制保障。”，“行政性仲裁转向民间性仲裁，组建之初，由政府出面，帮着“扶上马，送一程”是必要的。但是“既然是民间性，就一定要靠通过提高自身的服务质量，来求生存和发展，不能指望长期靠政府输血”。这些立法机关文章及领导讲话均是公开发表，不难查到。可见，仲裁民间化是法律已经确定下来的基本原则，法律已经颁布实施了十余年，现在的问题不是要不要，而是如何贯彻落实仲裁民间化的问题。

　　如何贯彻落实仲裁民间化?就是要以民间化为仲裁工作的出发点和归宿来开展仲裁工作，以仲裁民间化程度作为衡量仲裁发展的尺度。

　　首先，仲裁机构的组建及运作，要认真落实仲裁法的各项规定，不能穿新鞋走老路，利用法律赋予的权力，搞仲裁行政化的做法。其次，要按着仲裁民间化原则，清理、修改不符合仲裁法的规章制度，仲裁法实施初期，为保证新旧体制“平稳过渡”而采取的阶段性、权宜性措施，已不适应形势需要的，也要进行修改。不能以维护稳定、时机不成熟为由，拖延或拒绝清理和修改。其三，按照仲裁民间化原则，制定落实仲裁法的配套措施，大胆吸收借鉴国际商事仲裁的成功经验和通行做法，努力缩短中国仲裁与国际商事仲裁的差距，跟上国际仲裁制度发展潮流，不能以国情特殊为由，盲目排斥，自我封闭。

　　有人以“发展我国仲裁事业，推行仲裁法律制度是根本”，“发展是第一要务，离开发展讲什么都是小道理”，作为仲裁发展目标和方向。这在逻辑上说不通。“推行”、“发展”都是动态过程，本身不能成为一个确定性目标。如同我们说过河，过河的目的是由此岸达彼岸，过河本身不是过河的目的。如果过河没有目标，不知岸在哪儿，也许过了半天又返回原地，甚至会因筋疲力尽，淹死在水里。仲裁民间化就是“去行政化”，涉及政府职能转变和简政放权，因此，仲裁民间化的过程并不顺利，仲裁民间化与仲裁行政化两种指导思想、工作方针、路线上的斗争与较量始终没有停止。中国仲裁到底是朝着民间化的方向发展，还是朝着行政化的方向发展是始终是仲裁法执行的根本性问题，是一个原则性问题，一个大是大非问题。在这种情况下，谈“发展就是硬道理”，“推行仲裁法律制度是根本”，实际上是回避矛盾，掩盖问题。而且，许多仲裁行政化的东西恰恰是在“发展就是有道理”的口号下大行其道，因此，我们必须旗帜鲜明地提出并坚持仲裁民间化发展方向。

　　有人认为，修改仲裁法要坚持正确政治方向，“就是保障社会主义市场经济健康发展”。“而不能以与国际接轨为出发点”，“不是为了接轨而接轨”。“否则就搞偏了”。实际上，“与国际接轨”就是为了“保障社会主义市场经济健康发展”，这两者是相互联系、互相促进的，没有分离和矛盾之处。中国已经大规模地融入了世界经济，中国的外贸依存度已经超过60%。我国政府承诺并加入世贸组织，其前提就是承认世贸组织共同规则，使国内经济体制与国际接轨。中国加入世贸组织后，各级政府曾组织人力大规模地清理不符合中国对世贸组织承诺的法规、规章和政策性文件，就是在积极履行自己的义务，在世界上树立起负责任的大国形象。“仲裁是一个注重国际化并敏于适应商业变迁的领域。上个世纪最后十几年，源起欧洲并席卷全球的仲裁法改革”[1]中，各国纷纷按照国际商事示范法的标准来修改本国仲裁法，使本国仲裁法尽量与示范法靠拢。这不仅是国际商事仲裁发展的潮流，也为各国当事人、代理人所普遍接受和认同。国际商事仲裁制度的基本原则和通行做法，都是建立在仲裁的民间性这一核心价值理念之上不断完善发展的，也是《承认及执行外国仲裁裁决公约》成员国，承认和执行其他成员国仲裁裁决的基础。中国仲裁要提高国际

竞争力，在促进我国对外经济中发挥积极作用，就得在承认这些基本原规则、通行做法的基础上，对与之相悖的东西进行修改。如果以国情特殊为由另搞一套，只能把自己边缘化，最终被淘汰出局，对外失去国际竞争力，对内不能满足市场多元化的需要。况且，谈体制改革自然要以一个相对成熟、完善的体制为参照，而不是以该制度的“保障作用”为参照。两者非同类事物，没有可比性。如果硬要放在一起比，实际上是用一个抽象的、无法预见的目标取代一个可预见的具体目标，达到否定具体目标之目的。现实中常发生这样的情况，当我们需要参照国际商事仲裁制度的基本原则和通行做法改革国内不利于仲裁发展的旧观念、体制、习惯做法时，就会有人以“中国特色”，不能盲目照抄照搬国外，不能“言必称希腊”，“唯外国马首是瞻”说事。实际上说这些话的人，从没有具体说明，哪些国际商事仲裁的基本制度、原则、通行做法不符合“中国国情”？不符合什么样的“国情”？以及其作出这些判断的依据和理由。实际上，这些说词，不过是这些人反对改革旧的行政仲裁体制的借口。

　　有人认为“中国特色的首要”“就是要坚持党的领导”，并质问“怎么党委政府一管，仲裁就不能独立办案就不能公平公正”，将仲裁民间化与党的领导对立起来。这是个伪问题，本不值一驳。党的十六大报告提出“宪法和法律是党的主张和人民意志相统一的体现。必须严格依法办事，任何组织和个人都不允许有超越宪法和法律的特权。”法律是党的方针、政策的条文化，具体化，坚持执行仲裁法，就是坚持党的领导。需要指出的是，对改革过程中出现的问题，应本着解放思想，实事求是的态度，认真调查研究，充分论证和分析，从而更好地解决问题。不要动不动就将具体工作问题上升到政治和意识形态层面，政治化、敏感化，这不仅虚耗了许多时间和精力，而且，不利于问题的解决。

　　有人说，搞仲裁民间化的人说得好听，实际上是私心作怪，是为了钱。这是一种道德判断，不去正面回答民间化的问题，以己之心揣测别人动机，先以“私心”否定其人，再以其人否定其言。这种辩论方法，在“文革”中颇为流行。但时至今日，早已不是“谈私色变”的年代，历史发展证明，“大公”值得推崇，但“无私”并不符合人性及社会的发展规律。社会主义市场经济体制以及配套的各项法律制度，都赋予了私权、私利以正当性。法律制度只有保护人们通过正当途径追求私利，在满足自己的同时造福社会，社会才会出现兴旺发达，和谐发展的繁荣局面。现在，影响社会公正与和谐发展的，是权力过多介入市场，权力寻租，贪污腐化，挥霍浪费社会公共财产现象。因此，有良知、有正义感的仲裁人，在自己的权利受到侵犯时，在仲裁事业发展受到威胁时，就应该站出来坚决抵制。如果捍卫自己权利的勇气都没有，别人又如何相信你能维护他们的合法权益呢？