从部门到民间：难以承受立法变革之重

　　-吴玉岭

　　部门立法有其有利的一面，但其带来的问题也不可小觑。由于在起草时，部门常常将自身权利最大化、自身义务最小化，把不正当的“私货”和没有法律依据的权利夹带进去，有失客观公正的法案也便呈现于世人面前。

　　7月12日，重庆市政府法制办公室分别与重庆行政学院、重庆大学等单位签订《重庆市招投标管理条例》、《重庆市政府信用管理办法》等6个立法项目委托起草协议，重庆市开始试行立法回避制度。该市规定，今后凡是与部门权力和利益结合过于紧密的地方性法规和政府规章，都将采取委托立法的办法，以避免立法背后的“部门利益扩张”。

　　不独重庆，北京、河南、贵州等地也于近几年尝试委托立法变革，以期借助第三方立法力量来革除部门立法的弊端。从部门立法到民间立法，这样的尝试到底能不能承担得起立法变革的重托呢？

　　部门立法为何饱受诟病

　　我国的部门立法是改革开放政策的产物，最初是为了解决经济发展中无法可依的问题，并为人大立法积累经验。应当说，30年来，部门立法为经济发展和法制建设做出了重大贡献，有力地促进和推动了体制转轨和社会转型。与此同时，随着部门立法弊病呈现，各地立法改革尝试风起云涌。

　　客观地说，立法机关对专业信息资源的掌控是比较匮乏的，它对一些具有较强专业性的法规项目，常常会感到力不从心。而主管部门对管辖领域情况的熟悉，对立法项目所需的专业知识是其他主体都不可比拟的。从确保立法质量及未来执法的可操作性角度，委托部门立法或进行立法起草几乎是不可避免的。这也是部门成为委托立法当仁不让主体的根本原因。很难想象，有关专利、

商标等专业性极强的立法，如果离开了知识产权局和商标局的参与，其立法质量如何能够保证；维护市场秩序、规范竞争行为、保护经营者合法权益的立法，不委托主管市场监督管理的工商行政部门，也无异于资源浪费。

　　诚然，部门立法有其有利的一面，但其带来的问题也不可小觑。由于在起草时，部门常常将自身权利最大化、自身义务最小化，把不正当的“私货”和没有法律依据的权利夹带进去，有失客观公正的法案便呈现于世人面前。

　　部门立法产生的“恶法”不胜枚举，某市公安局所作的部门立法规定，出国务工人员必须接受某公司的派遣，即便是自己联系或占用其他单位指标，也必须向该公司交纳一笔可观的培训费和一系列的手续费。这一规定引起了相关企业与外派人员的强烈反对，被指责为典型的以立法搭售私利。

铁道部制定的《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》，对火车撞死普通行人的赔偿标准仅是区区几百元，被斥为“一个人还不如一头牛”。在法规漠视生命的背后，却充分体现了部门立法者的意志。而正是部门立法夹带太多的私货让法律丧失了作为其核心价值的公信力。

　　从地方情况看，以率先试行立法回避的重庆市为例，按照市政府法制办负责人的说法，该市现有法律法规中至少有1/3或多或少存在着维护主管部门利益的倾向。最直观的是主管部门借立法之机设置不恰当的行政许可、行政处罚，增加不必要的办事环节，或过多地强调其管理职权而不考虑被管理者的利益，不仅会给被管理者造成不便，还可能极大地增加被管理者的办事成本。部门立法中立性不够这个最大的硬伤，在强化和保护部门利益、弱化其他方利益的同时，还严重阻碍了司法进步。带有部门利益色彩的立法，不仅立法质量难以保证，也因部门利益法制化与民众合法权益之间的碰撞，不时受到相对人的质疑和抵制。

　　民间立法，是补充还是主体

　　为规避立法的部门利益倾向，各地纷纷探索新的委托立法途径，开展立法回避，引入“外脑”，邀请身份中立、专业知识雄厚的有关中介组织，如行业协会、律师事务所、咨询公司、科研院校的专家学者参与到法规的起草中来。在这一大背景下，重庆市政府推出了“立法回避”，并引起了媒体的持续热议。支持者对此褒奖有嘉，誉之为开中国委托立法之先河，使立法走向民间，消除了立法过程中的部门色彩，将大大提高立法的科学性、民主性、公正性。

　　但委托民间立法也有其实实在在的困难与问题。将主管部门回避掉，不仅造成资源的巨大浪费，能否立出公正性、高质量、可操作的法律也有颇多疑问。况且在执法阶段，部门是无论如何回避不了的，它对没有参与的立法的态度是积极配合、切实贯彻，还是消极怠工、阳奉阴违，这已经成为第三方立法带来最大的不确定性。其实，民间立法无论是受托人为中介组织，还是专业人士，它都难以真正“居中”，摆脱私益对立法的影响。

　　作为民间立法的一大受托主体———专家学人，虽然有着厚实的专业知识，但其掌握的资讯是否充分，对问题的理解是否全面，起草的草案会不会过于“灰色”而成为空中楼阁，都存在着疑问。单就中立性来看，没有人能证明知识与道德操守是正相关的。知识代表不了美德，谁也不能保证学富五车的知识分子能在物质利益面前保持住独立人格。殊不知这个学派本身就是垄断资本与学术研究的联姻，而“郎旋风”刮过之后，中国大陆经济学界的集体失语，让世人领略了主流经济学家的学术操守。

　　委托民间立法是对公权私用的政策回应。它基于对民主民生的关注，希望借助外力规避部门强势利益对立法的负面影响，造就中立的良法，是对立法体制变革进行的一次大胆探索。但委托民间进行立法起草总体上只能是一种补充，完全回避部门在立法中的主体作用，则会“按下葫芦浮起瓢”。要真正解决立法的部门利益化问题，关键在于找到一条制衡部门利益过分扩张的有效途径。虽然强制利害关系部门回避、委托民间起草立法有矫枉过正之嫌，但这一立法探索折射出来的开门立法精神，却为平衡各方利益，开辟了一条新路。

　　立法变革的方向在哪里

　　法律是社会关系的调整器。作为一项社会规则，它不仅承载着管理社会的功能，更是化解利益矛盾的利器。为此，它要倾听社会方方面面的呼声，汇集民众心愿，容纳不同意见。由某一主体承揽、主导立法进程，必然悖离民主立法的原则。哪怕是这一主体再怎么口口声声“为生民立命”，都难以保证立法的质量和法律的公正性。

　　虽然绝对的公平很难做到，理想的状态很难实现，但每次开门立法的成果总是能接受住历史的考验。新中国成立后五四宪法的诞生就是如此，当时起草委员会的33人中，既有中央政治局委员，也有各个民主党派的负责人。宪法起草过程中广泛征求群众意见，全民讨论持续了3个月，5亿人中有1.5亿人参与，宪法起草委员会整理的意见达100多万条。遇到洪水暴发，几个省的铁路被冲垮，中央派飞机将那里全民讨论的意见大包大包地运到北京。“偏听则暗，兼听则明。”良法必然与广开言路密切相关。

　　开门立良法。为此，开门立法在法律起草之前，应集思广益、积聚民智，开展开放性地辨真辨伪的大讨论，让各界人士畅所欲言。这是开门立法保证法律质量的前提。在起草时，则需慎之又慎，因为立法本质上是一个利益博弈的过程，各种问题和矛盾在这里交织汇集。开门立法在规避了部门、行业或专家等单一主体主导立法进程的同时，也为利益各方进行公开博弈提供了一个平台。此时，需要特别关注的是强势利益主体在立法活动中的运作和对立法过程的利用，它会使立法经历“曲折”和“坎坷”，规范中权利义务内容失衡，进而影响到法律的权威和社会公平正义。在草案出笼后，必须对法律草案进行评估。这既是防范利益集团对立法侵蚀的需要，亦是协调法律间冲突的要求。不论委托民间立法的路还能走多远，也不论其起草的法案能在多大程度上为立法者所采用，改革者那种极力避免权力异化的探索热情仍然值得肯定。-

　　(作者单位：中国社会科学院法学研究所）