北京首例网游外挂案定罪面临两难选择

　　8月17日，毕业于北大物理系、曾任职于瑞星公司管理层的谈文明，在拿到北京市一中院延长其刑期的终审判决书时，表现泰然。从2005年被拘押到2006年一审判决再到2007年8月终审，作为北京市首例进入刑事领域的网络游戏外挂案，因法律界“外挂游戏是二次开发还是复制发行，该用民事手段还是刑事手段”的争议，公检法的处理格外慎重。公诉方——时任北京市海淀区检察院代理检察官吕国玉如此形容谈文明，“虽然刑期由两年延长到6年，但他心态已经调整好了”。

　　记者◎李翊

　　游戏的三个主角

　　对创业的渴望，改变了三个人的人生。

　　今年35岁的谈文明是贵阳人，妻子刘红利是他高中同学。据他的律师、高博隆华律师事务所的王正志介绍，谈文明高考前经保送上北大物理系理论物理专业，大学毕业后到新加坡工作，1999年进瑞星公司，成为仅有的5名软件研发人员之一。刘红利则从武汉大学毕业后当了一名老师。

　　在瑞星研发部，聚集了各种顶尖编程天才，其中有15岁就免试保送北京大学的少年，有曾在国外任上市软件公司研发部经理的技术管理人才，也有学历仅高中毕业、但已是业界编程大腕的怪才。学理论物理出身、对软件技术感兴趣的谈文明很快脱颖而出，任瑞星副总裁兼研发部经理。

　　2000年，沈文忠经大学同班同学谈文明的介绍进瑞星，任网络部经理。沈文忠是湖北省宜昌人，在高中同学陈少伯有限的记忆里，“沈文忠是我们1988年高考的理科状元，考上了北大物理系，后来念了计算机的研究生。他毕业后回到老家葛洲坝集团，那时我也在葛洲坝集团，他做电脑，我在医院那边。他感觉不好，理想抱负都不在那儿。他在瑞星做得挺好，部门主管，那时一个月就能拿2万多元。后来我到天津，我们通过一次电话，他说已经出来自己干了，跟一个大学同学”。

　　在当时的瑞星，谈文明、沈文忠和另一位同事并称为“北大三剑客”。刘红利曾告诉王正志，谈文明在瑞星条件很好，有一项政府奖励就是98万元。关于谈文明离开瑞星的原因，有两个说法，一说是瑞星高层人事变动的结果，另一说还是谈文明渴望通过自己的智力赚更多的钱，所以2004年从瑞星辞职。

　　事实上，根据谈文明案发后的供述，他在2003年时担任北京通广恒泰商贸有限公司法人代表，妻子刘红利和他是公司的实际管理者和股东。他以个人名义经营《传奇3G》游戏外挂业务，并负责全面工作。他们租了两台服务器，购买了6台电脑，开了一个名叫“王亿梅”的账户，开始“研发”网络游戏《传奇3G》的游戏外挂。

　　据办案人员介绍，所谓网络游戏外挂，是一种可以与合法出版的网络游戏程序挂接的辅助程序软件。通俗地讲，游戏外挂就是一个作弊器，它可以帮助玩家实现用最少的时间和金钱完成功力升级、过关斩将和获取更多更好的虚拟物品。比如“一剑必杀”，就是在一招之内使对手毙命;还可以不停补充血格，保证玩家战无不胜。在网络游戏中，习惯使用游戏外挂软件的玩家基数非常高。“在2002年到2003年，做外挂的技术人员比较少，那时做外挂卖一年能赚2000万到3000万元。”《传奇3G》网络游戏中国大陆代理商——广州光通公司营销部经理许锋说，“现在做私服、外挂的技术人员越来越多，虽然有的纯粹是出于炫耀技术，但也有很多是为了获得金钱的回报”。

　　在北京市海淀区检察院代理检察官吕国玉看来，如果不是因为项目内容触犯了法律，单从创业的角度，谈文明已经创立了自己的经营模式，在这个经营模式中，三人依据各自的特长有明确分工:谈文明直接领导技术人员研发和升级外挂程序，刘红利负责销售，沈文忠负责网站维护。2004年2月，谈文明组织施华国等人开发设计了针对《传奇3G》游戏的外挂程序，他们破译了《传奇3G》网络游戏程序的源代码，并对游戏客户端进行了部分修改或替换。从2004年6月开始，谈文明与沈文忠合作，创建“007智能外挂网”和“闪电门户网”，前者是宣传，下载外挂程序的网站;后者是销售平台，开始销售007外挂程序。

　　刘红利向办案人员详细讲述了销售外挂程序点卡的流程:首先在网站上对游戏外挂软件做宣传，玩家可通过宣传网站进入销售网站，通过网站公布的QQ号与她联系，并按照外挂点卡价格向网站公布的银行账号汇钱。确认后就通过QQ告诉购买者外挂点卡的用户名和密码，玩家就可使用外挂点卡进行游戏。她向批发商按照5折价格批发销售外挂点卡，具体销售渠道可通过邮局汇款，网上电子平台转账或代理商。“008外挂网，007外挂网销售的是‘《传奇3G》游戏外挂’点卡，收费标准是10元/月、50元/半年及80元/年;超人外挂网销售的是‘《传奇3G》游戏超人外挂’点卡，收费标准是15元/月、50元/半年和100元/年。”

　　通过这样的模式，在2004年6月至2005年9月的十几个月，价值280余万元的销售收入从全国各地源源不断地汇入了谈文明等三人的账户。

　　民事侵权，还是刑事犯罪

　　2005年10月11日早晨，几名埋伏在谈文明住所楼下的侦查人员抓住了谈文明正准备打开车门的手。谈文明一脸惊诧。

　　在谈及自己选中游戏外挂创业时，谈文明解释道，设计外挂软件，就是打擦边球，没想到自己会触犯刑法。当警方找到被告人谈文明手下的一位技术人员录口供时，那位技术人员也惊讶地对公安人员说:“怎么还会惹到警察？我一直以为我们和那些技术白领没有什么区别。”

　　然而，对于《传奇3G》游戏中国唯一的运营商——广州光通通信发展有限公司来说，日渐成熟的外挂和私服产业链已经严重影响到了游戏产业。许锋说，游戏外挂破坏了游戏规则，造成游戏世界失衡。原来需要玩家玩半年才能做到的事情，现在只用两三个月就可达到。这无疑对使用正版软件的玩家造成了不公，也缩短了网络游戏的运营寿命。而一旦外挂被大量使用，会严重扰乱网络游戏业的健康发展。此外，游戏外挂增加了运营商的成本。“正常情况下，服务器可以容纳3000人上网，而使用外挂时只能有1500人左右。而且，外挂会造成服务器瘫痪，使玩家不能正常登录，这些都无形中增加了我们的投入。《传奇3G》升级版本有35万玩家，由于外挂影响，我们至少损失了60%～70%的收入。”“在韩国和日本，网络游戏产业都有明确和专门的主管部门。欧美则通过信用制度抵御游戏外挂。玩家注册游戏时必须使用信用卡账号，如果使用外挂其信用卡号将被记录、并导致无法再注册任何网络游戏。而中国，目前还没有一个明确的政府组织机构专门负责网络游戏产业的发展和规范。”

　　2006年5月19日，北京市海淀区人民检察院以涉嫌侵犯著作权罪对犯罪嫌疑人谈文明、沈文忠、刘红利三人依法提起公诉。2006年9月7日，此案在北京市海淀区法院第二次开庭审理。《传奇3G》游戏外挂案因证据确凿、充分和涉案数额巨大没有按照法院一般的民事侵权行为处理，最终进入了刑事领域。

　　检察机关认为，被告人谈文明等三人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第217条第(一)项之规定，构成侵犯著作权罪。但被告人的辩护律师则认为，被告人的行为充其量只是民事侵权。谈文明解释说:“我开发游戏外挂，光通公司(本案的被害单位)也是受益人，这是网络游戏行业的潜规则，我的行为社会危害性不大，国外都是按照民事赔偿来处理的。”

　　谈文明所说也的确是事实。在游戏产业成为国民经济主导产业之一的韩国，司法实践中认定使用外挂的行为是违法行为，适用民事赔偿，并由专门的网络警察负责处理。“这种民事赔偿数额巨大，往往赔得被告倾家荡产，有强烈的惩戒作用。但在我国，数额较大的民事赔偿很难执行。”吕国玉说。

　　在法庭上，公诉人出示了新闻出版总署《关于认定007智能传奇3G外挂网站、闪电外挂门户网站经营网络游戏外挂行为的批复》：“网络游戏出版物《传奇3G》的软件部分和动画形象部分分别属于我国著作权法保护的计算机软件作品和美术作品。007网站未经著作权人授权，通过破坏《传奇3G》软件作品的技术保护措施，进入其服务器系统，擅自修改其相关数据，使用《传奇3G》的动画形象，并大量制作、销售该外挂卡。这些行为违反《中华人民共和国著作权法》第47条之规定，是一种严重侵犯著作权的违法行为。”

　　“我们自己研发的游戏程序有10万行，抄袭的最多有1000行。99%的程序是我们自己搞出来的。”被告人谈文明则向法庭叙述了其游戏外挂的开发过程，“我们首先对游戏客户端程序进行反编译，再把原游戏的客户端程序进行部分修改或替换，我们9个人花了半年时间才研发出了游戏外挂。”谈文明的律师王正志由此认为，研发游戏外挂是一个二次开发，不是著作权法意义上的复制发行。沈文忠的辩护律师张振祖说:“相对于赤裸裸的克隆、窃取他人劳动成果，游戏外挂还是有一定技术含量的。他们制作的外挂，智力劳动占了95%，绝大部分是自己编写的，所以不能定为侵犯著作权，也就是所谓的盗版。”

　　2007年初海淀区人民法院一审判决同意了王正志的观点，没有构成侵犯著作权，但因为造成了严重后果，定罪为非法经营。谈文明，沈文忠和刘红利分别判了两年半，一年半和缓刑。王正志说，考虑到刘红利在2006年4月生了一对双胞胎，谈文明的父亲又是重病，家里压力很大，上诉对他们来说也是个精神负担，所以就没有上诉。“大家都以为风平浪静了，这时候第三被告沈文忠的关押期限已经快到了，但是家里人去接他的时候，法院来了个法官，说他现在可以出去，但是不叫刑满释放，而叫取保候审，因为检察院提出了抗诉，这也就意味着一审判决还要再审一遍。”

　　抗诉的意见书上有两个观点:一是定性错误，应该是侵犯著作权，海淀法院定性成非法经营;第二，违法金额280万元，主犯只判了2年半，轻了。8月17日，北京市一中院终于做出了终审判决:原审被告谈文明犯非法经营罪，判了6年。

　　而对于游戏

开发商和运营商来说，他们与外挂和私服的斗争将是长期的。一位业内人士说，从韩国出口到中国的游戏中大多数只有50%～60%的成熟度，游戏设计上不足为外挂的产生创造了需求。光通公司负责人许锋说：“从国外引进的网络游戏，由于我们没有修改权，即使发现了该款游戏的不合理之处，也仅能向开发商提出建议。等到著作权人修改完游戏，国内的游戏外挂已经推出好几代了。所以，我们必须从提高游戏质量和客服水平入手，尽可能缩短这之间的时间差，从源头上解决游戏外挂问题。”-

　　(实习记者王墨馥对本文亦有贡献)

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