田文昌谈亲历案件(下)：做生意注意把握法律风险

　　在这个期间内，我们要驾驭这种不规范的环境，这就格外需要我们充分运用法律手段来保护自己。

　　因为合同诈骗被抓，很冤

　　原刑法中增加合同诈骗罪，就是因为市场太不规范了，很多企业之间利用签订合同互相骗钱，这是规定合同诈骗罪的历史原因，是有其必要性的。但问题是增加了这个罪名之后，在有些情况下一旦造成损失就将本来是正常的交易行为当作诈骗罪定罪处理，这是滥用法律，是一种倾向掩盖另一种倾向不正常的社会现象。但是现在签订合同时骗子又确实很多。我们在签订合同时首先要防止被骗，因此在经营活动中考察经营伙伴资信状况的任务是很重要的。我们的法律顾问作用应当如何发挥？我们中国现在绝大多数的企业不会使用法律顾问，所以他们不愿出钱请法律顾问，认为法律顾问没多大用，这就形成一种恶性循环。但是实际上法律顾问的作用非常大，只是由于我们不会利用法律顾问而没有体会到这种作用。我们看国外的电影就知道，“有事找我的律师”，我们中国的老板敢说这样的话吗？律师能知道什么事情？律师能管得了吗？“有事找律师”的前提是你的事情律师都知道，能帮你做这个主。我们根本没到这个份上，所以你找律师干嘛？干不了什么。只有到了紧密型关系的时候，法律顾问才能最充分地发挥出一个律师的作用。法律顾问应当做到什么份上？我开玩笑说，法律顾问与企业老板的关系应该发展到既离不开，但是见了面又烦又打这样的状况上。对律师来讲，烦得不行，挣这两个钱真不容易，成天麻烦我什么事情都来找我；对企业老板来讲，我一找你，什么事情你都给我挡道，束缚的我无所适从，但是办什么事情还都离不开你，不得不找你。要达到这样一种关系才行，就像夫妻之间又打又闹又离不开。当然，假如要我当法律顾问，如果每个经营活动都听我的没准还办不成事了，因为律师可能会过于谨慎。所以，不可能不听律师的意见，但是又不能全听。法律顾问是高级参谋，但不是决策者。如果把一个法律顾问用到家，用到企业没有官司的程度，付多少钱都是值得的，那就能避免很多经济损失，可以取得很多想不到的经济效益。所以我们要学会充分发挥法律顾问的作用，会利用法律顾问，这才是一个高明的经营者。正是因为我们存在这样的问题，所以在经营活动当中经常会出现涉及诈骗的问题。要么是别人骗了我们，要么也许我们不知不觉就成了诈骗犯。多少人因为合同诈骗被抓起来了，的确是很冤枉。

　　不久前有一个退休的军级干部，办了个公司，他签订了一份股权转让合同，签订合同的第二天对方汇款过来几千万，第三天就把他抓走了，说他是合同诈骗。我就很奇怪，再骗也不能这么快呀，签合同的第二天刚把钱打过来，这笔钱他还没有动怎么就成了诈骗呢？实际上很简单，对方后悔了不想干了，可是因为定金三千万已经打过来了，为了不承担违约损失，于是他以合同诈骗告他并把人抓了。

　　另有一个案子，也是由于在经营活动中经营伙伴之间的利益争夺，一方把另一方举报了，其中一个罪又是合同诈骗罪。这样的案例之所以比较多，一个很重要的原因就是法律规定的界限不够明确，我们的司法环境和执法水平又不尽如人意，就比较容易出现这一类问题。所以我们在经营活动中千万要小心，既不要骗别人，也不要被别人骗，更不要糊里糊涂地被别人当成诈骗犯抓了起来。 正常的经营活动还是要做，只是要慎重。

　　悬在企业头上的罪名

　　虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪这三个罪都是悬在企业头上的一把剑，随时可能掉下来。这几个罪将来有可能会取消，但是现在还有，我们就要千万小心，要慎重处理这些问题。

　　现在有一种普遍的认识，对于公司而言，要是在这几个罪名上做文章，要想抓十个，九个都能被抓住。我们当时规定这几个罪名是为了治理在经济活动过程当中极其不规范的现象，但是现在看来，这个规定本身是有问题的。

　　在国外一块钱都能注册公司，不存在虚报注册资本的问题，就一块钱我有必要虚假注册、抽逃资金吗？显然没有必要。但是现在这个罪还没有取消，我们就一定要注意。实践中大部分不追究，但是想找你毛病的时候就一个也逃不掉。

　　有一件号称国内第一号

金融诈骗的案件，这个案件也是我办的，这个案件现在判了十几年。大家想想，诈骗了三个亿却判了十几年，是不是太轻了？其实，这个案子是不应当定罪的，但是因为牵扯到了几个省的经济利益，还是定了。这个案子中还有一个罪名，就是虚报注册资本罪。这个罪是怎么定的呢？他的公司注册资金是八个亿，后来又增加了他妻子的两个亿就变成了十个亿，现在指控说他妻子的这两个亿是从原来注册的八个亿中打出来，打到某个账户上，然后又打回来的，认为这就是虚报注册资本。这是很荒唐的，理由有两个：第一，如果这件事情成立的话，就不应当是虚报注册资本，而应当是抽逃注册资金，因为后来追加注册的两个亿资金的确是打入账户了，这其中没有虚假，所以，假如事实存在也只能定抽逃资金。第二，当时公司的账上有十几个亿的资金，远远超过注册资本十个亿，这哪来的虚报注册资本？哪来的抽逃注册资金？这是不可能的事情。但是，这个罪名也还是被认定了。当然这是特例。

　　值得警惕的是，实践中很多公司操作不规范，随意将资金倒来倒去、符合这三个罪名的做法也确实比较普遍。所以，虚报注册资本罪、抽逃资金罪、虚假出资罪这三个罪都是悬在企业头上的一把剑，随时可能掉下来 。对此，我们在经营过程中应当予以高度重视。一旦不慎可能酿成大祸，招致牢狱之灾。

　　风险防不胜防

　　不规范的市场环境与不健全的法治环境同时存在，是我国改革开放初期所特有的一种阶段性的社会现象，在这种特殊的历史阶段中，经营者面临较多的刑事法律风险，这具有一定的必然性。重要的是，我们应当意识到这种风险的存在，并且能够面对现实，正视现实，通过我们的自身努力去防范和控制这种风险。当然，由于现实中的社会现象过于复杂，有些风险实在是防不胜防，下面我再举几个比较极端的例子，它会提示我们建立起更强烈的防范意识。

　　例如，打着单位旗号行个人犯罪之实的情况是经常可见的。但是也有的时候本来是公司企业的行为，由于单位为了逃避责任，就推出了个人当作替罪羊，以个人诈骗、个人贪污、个人行贿等罪名把决策者和经办人送上法庭。这种情况国企有，民企有，外企也有。我遇到过不少这样的案子。

　　还有一种更可怕的情况，有人居然会利用机关单位的办公室和业务窗口诈骗，而这个单位也会拒不承担责任。例如，有人在银行的柜台上办理存款或者贷款等业务，后来出问题了，银行说他不知道。而有的时候这个人确实不是银行的人。更有甚者，有人居然在银行行长的办公室里冒充行长办理业务手续，行长是假的，这种问题何等之严重。话说回来，如果证明了他是假的话银行有没有责任呢？这是有争论的。从法理上讲，银行行长的办公室都被别人利用了，银行能没有责任吗？是否真的不知道？可能有两种情况：如果是真的不知道，那也应当承担相应的民事责任，不能将风险转嫁给受害人。如果知道，那就是“丢卒保车”逃避责任，或者干脆就是合谋诈骗。举这个例子就是想告诫大家，要格外小心，在经营活动中会出现各种防不胜防的问题。

　　所以我们在进行合同谈判或者进行某种合作时，一定要看对方的营业执照以及各种相关的资料，而且要看原件，或者进行必要的资信调查。这不要不好意思。经营活动就是经营活动，一定要先小人后君子。谈判签约对方一定要是法人代表，如果不是法人代表就要有授权委托书。

　　曾经出现过这样一个笑话，有一个案件。一个药厂和一个人签订代理销售合同，搞了一年，对方违约出了问题。这边觉得有问题才去调查，一查才发现代理方的公司是真的，但盖的公章是假的，法人代表是假的，签约人自称，他是法人代表，而营业执照的法人代表却是另一个人。后来一查，他其实只是公司的一个职员，根本就不是法人代表，公章是他私刻的，销售的资金也没走公司的账。他是利用公司的名义刻了一个假的公章，冒充“法定代表人”来谈判、签约。出现了什么怪事呢？到了法院以后，这个人在法庭上辩解说，他没有做假，理由是法人代表并不是法定代表人，所以他并没有冒充法定代表人，而是代表法定代表人来谈判签约。所以，法人代表就是法定代表人的代表。我搞了20多年法律才第一次听说法人代表与法定代表人是两回事。然而，令人惊诧的是，法院居然认可了这种富有创见性的荒唐辩解，并且判决另一方败诉了。而这个人既逃避了民事责任，也逃避了刑事责任。大家知道，法定代表人简称为法人代表，这是公认的常识，可法院居然也会认定法人代表不是法定代表人，这一招真可谓是防不胜防了！所以，签订合同时要看他的法定代表人的登记，还要看授权委托书，授权委托书是要存档的，否则，他给你看了假的授权委托书,到时候不承认该怎么办呢？所以，什么时候都要有强烈的防范意识。

　　这种特定的历史环境要经历一段时间才能过去，这要有一个过程。在这个期间内，我们要驾驭这种不规范的环境，就格外需要我们充分运用法律手段来保护自己。民营经济的发展前景很好，但眼前却很艰难，更要注意把握好法律的界限，无论是国企还是民企，在经营过程中既要避免自己的经营损失，也要避免我们被别人误解，避免我们有意无意地陷入违法犯罪的境地。我们都要格外地重视法律问题。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2007年9月下半月刊)