常凯：企业社会责任，劳工问题是核心

　　南都周刊记者 彭晓芸

　　访谈嘉宾：常凯，劳动法博士。《劳动合同法(草案)》课题组组长。中国人民大学劳动关系研究所所长，劳动人事学院教授、博士生导师。中国劳动法学会副会长、中国法学会社会法分会副会长。

　　辞职再上岗不能规避新法

　　南都周刊：华为员工辞职事件以及沃尔玛突击裁员事件，一般的看法是，此举意在规避新《劳动合同法》有关规定。作为该法草案课题组的组长，您当时预料到了部分企业会有这样的举措来应对新法吗？

　　常凯：我们想到过，《劳动合同法》实施之前，可能会有一部分企业出现裁员的举动。

　　南都周刊：有人则认为企业这样做，是投机性裁员，在法律上、道德上应当予以谴责，政府也应当予以干预。

　　常凯：提出让政府干预，我觉得是可以理解的。但所谓政府的干预是政府监督法律的实施，而不是采取其他行政的手段。

　　企业裁员并不是不可以，问题是企业必须符合国家法律规定进行裁员，比如说裁员的条件、裁员的程序、裁员的各种要求，包括工人的补偿，不能违背这些。而那种投机性裁员则往往会得不偿失。

　　南都周刊：所以现在有一种说法是认为，华为用钱鼓励近万员工辞职竞岗，不但不能达到规避无固定期限劳动合同的目的，还可能“赔了夫人又折兵”。

　　常凯：如果它真的是为了规避新法关于签订无固定期限合同的要求，实际上，现在这个做法是无效的，或者起不到规避法律的作用。所谓离职，表示这个企业员工已经在相当一段时间离开了这个企业，已经办了相关的劳动合同中止、解除的手续，办了失业证，重新再就职。有一些企业认为走程序是不是可以不连续计算工龄了，这是自己的一厢情愿。

　　不是说玩一个简单的小伎俩、小的措施，法律就管不着它了。比如说，有一些企业让员工先辞职，马上又上岗，或者中间象征性地隔一两个星期，现在我们已经注意到这个问题，这种情况是有意规避法律，这是无效的，工龄是连续算的。

　　而且，华为所说的员工“自愿离职”，恐怕也很难令人相信。你想想，7000多人都能“自愿”？可能会有人自愿，但你能说都是自愿吗？在这里我想提醒一句，如果企业用各种压力迫使工人不得不表示“自愿”，那么，企业将会承担“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”的法律风险。

　　就华为这一个做法来说，如果是想规避新《劳动合同法》，它不会达到这样的目的而且会有很大的法律风险。年底之前就要颁布关于《劳动合同法》的法律解释，当中对这个问题要作出严格的规定。下一步相关的法律解释和司法解释以及实施细则，对有意规避法律的行为会做出严格的规定。

　　社会上相当多的企业有这个顾虑——以为无固定期限合同是终身合同、铁饭碗，这里面存在着对《劳动合同法》的误读。无固定期限合同仅仅是双方没有约定合同中止期限的合同。在合同解除上，关于员工权利义务上的规定和有固定期限合同没有任何差别。遇到法律规定合同可以解除的情况，合同仍然可以解除，并不比固定期限合同享有特权。

　　那么为什么这么制订？恰恰是针对现行的都是短期合同的情况，短期合同一年一签，多则两年一签，这是短期用够工。从短期来看，企业要更加主动一些。我想用你就用，不用你就不用。但是从长期来看，形成不了企业的凝聚力，无法让员工对企业忠心耿耿地把自己的力量都贡献出来。从而无法形成企业的和谐劳动关系以及劳资之间的互相信任。

　　在市场经济国家，无固定期限劳动合同是基本的合同形式。所以，一些经历过这种法律规制的跨国企业，像上海西门子电器有限公司，今年4月份已经全员转为无固定期限合同。像上海荷兰银行，一入行就是无固定期限合同。

　　但是又有另外一个问题，要实行无固定期限合同，自己的管理制度必须非常的严格，规章制度要非常的完备，管理水平一定要很高。企业因为自己无法实施这一系列管理制度，没有能力搞无固定期限合同而提前来规避，这是很被动的。

　　慈善活动不能替代社会责任

　　南都周刊：有评论认为，华为事件的潜在危害是很大的。因为很多企业在观望，政府是否采取措施维护职工的合法权益，假如政府默认，华为辞职门事件就会产生“蝴蝶效应”。

　　常凯：关于华为的做法，不好猜度人家就是为了规避新《劳动合同法》，华为自己的解释是人力资源管理的调整。

　　但这一事件对华为的影响恐怕更多是负面的。比如说，七千人自愿辞职，这一个说法谁能够相信？另外，先辞职再上岗，不是全部上岗，肯定要裁掉一批人。你可以裁员，只要符合法律规定的要求和程序就可以裁，何必要绕这样一个圈子？这样的宣传、这样的处理方式所产生的各种社会影响对企业并不利。最起码，在策略制订的时候没有考虑周到，没有想到会产生这么大的影响。尽管华为声称“此举的目的不是为了规避新《劳动合同法》的”10年大限“，而是公司正常的人力资源调整”，但更多的人是从反面读它，认为它在对抗《劳动合同法》。

　　就华为事件说，如果它想规避新法，它不会达到这样的目的。如果是企业人力资源管理调整，恐怕跟初衷也不一样。

　　第一，社会上普遍认为它在规避法律，企业整个的形象、声誉已经受到负面影响了。不管你怎么样解释，人家有人家的看法。

　　第二，对员工来说，可能有人支持，比如说，可以拿到一部分钱竞争上岗。但你能够保证大家都是这样吗？而且肯定不是所有人都能够上岗，对企业的内聚力和凝聚力是不是有负面作用？

　　第三，华为据称拿出10亿资金解决这一个问题。这个成本是不是值得出？如果遵守法律是不是有更好的处理办法？

　　关于华为事件的效应，我想不会有什么“蝴蝶效应”，即大家都去效仿。相反，这一事件能够引起这么大的社会反响，应该看到，作为主流的社会舆论和价值观念，是在谴责一些企业规避《劳动合同法》的做法。连华为也都一再表白自己不是为了规避法律，显然，谁都不愿意当那个规避法律的“领头羊”。我倒觉得，这一事件的深入发展，将会促进《劳动合同法》的守法和执法。

　　南都周刊：这里应该也牵涉企业的社会责任或者说是企业伦理的问题。

　　常凯：华为事件中大家提到社会责任，这是一个好事。我们不能简单地说华为就是逃避社会责任，这里面比较复杂，不宜武断地定论。但是在提及企业发展的时候，企业所承担的社会责任必须考虑到。企业不仅仅是要对股东负责，不仅仅是要盈利，还要对社会负责，对社会负责，首先是对员工负责，利益相关者都要负责任，像环境、社区都要考虑到。

　　在西方市场经济国家发达国家，社会责任是高于法律规定的责任，是道德性的责任。而我们国家现在的企业责任主要遵守法律，不要违法。我们现在对企业更多的要求是法律责任。法律责任都没有尽，怎么样尽社会责任？

　　但社会责任这一个口号不能放弃，我们要有更高的要求，在遵法基础上做出更多努力，为社会做出贡献，更多承担自己作为企业公民的社会责任，这是比较复杂的问题。

　　而我们现在有的时候谈社会责任，会把它指向这一个企业做的慈善活动有多少，这是一种曲解。这种做法更多的是企业对自己的宣传战略，是商业运作，用社会责任的旗号来做自己的广告宣传而已。

　　企业社会责任的概念，一个是环境，一个是劳工，而劳工问题是核心。所谓社会责任运动的主要内容就是“工厂守则运动”，即贯彻劳工标准、保护劳工权益。社会责任首先是守法，对员工和环境负责。其次，是高于法律的标准，包括对员工、社区、社会做出更多贡献。

　　被老板控制的工会没什么用

　　南都周刊：新《劳动合同法》第一条最后通过的草案是“保护劳动者的利益”，但“上有政策，下有对策”的现象比较普遍，劳动者觉得自己始终是弱势的一方。很多求职者在珍惜来之不易的工作机会的同时，往往不得不“自愿”签订不平等条约。

　　常凯：《劳动合同法》是以劳动者保护为基本宗旨和出发点的。对企业是有限制，但这种限制是非常有限的。由于以往我们只是以经济发展为唯一指标而忽视了社会发展和社会公平，在劳资关系的问题上，对企业的限制是相当宽松的，甚至过于宽松了。结果稍微一限制，大家就受不了了。就目前来说，并不是《劳动合同法》一颁布，就能够马上解决这些问题，哪一个法律也是不可能的，但是要坚持基本的方向和原则。

　　谁违反这个法律，谁的法律成本会更高。非常突出的一个问题，这次新法有一个特点，把推进法律实施的动力放在员工身上。非常具体的，你不签劳动合同，你得给两倍工资。解除合同，除了补偿还得赔偿。过去没有这样的。执法环境会逐步好起来。整个社会对劳动权益的要求也会越来越高。但是马上改变是不可能的。短时期解决劳资力量不对等的情况是不可能的。这一问题的解决关键在于要发挥工会的作用。

　　南都周刊：但由于众所周知的原因，中国目前的工会发挥的作用其实并不大，有的形同虚设。您认为应该如何发挥工会的作用？

　　常凯：这一次事件我似乎没有看到华为工会的影响和作用。因为这么大的事情，工会必须要有个态度和说法，按照《劳动法》和《工会法》的要求，工会应该作为劳动者的代表在涉及员工权益的重大问题上和企业协商交涉。那么，在华为事件中，工会是不是履行了工会应该履行的法律职责？(编者注：据报道，华为表示工会支持华为的这次行动。)

　　工会是代表谁？是代表工人的。这是非常重要的问题。中国目前劳工问题的突出，一个重要原因就是工会作用没有发挥。很多问题是可以通过工会出来协商的，像国外裁员，首先提出不同意见的是工会，这样劳资力量才会平衡。如果工会和企业一同商量如何来裁掉工人，那你只不过是一个老板工会。但目前我们的企业工会，就像你说的更多的是形同虚设，是站在企业一方，被企业或者老板控制。这样的工会有什么用？因为这不是我们的法律要求的工会。要发挥工会的作用，就必须要按照法律的规定，工会要代表和维护劳动者的利益。

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