专家建议增设谋取非法利益罪打击性贿赂等

　　“性贿赂”通常指的是国家工作人员接受他人提供的性服务为他人谋取利益的行为，亦即权色交易、以权谋色。是否应将这种行为规定为犯罪纳入到刑法之中，在理论界及实务界一直存在争议。

　　根据刑事立法基本原理，一种行为之所以被规定为犯罪，一是因为具有严重的社会危害性，恶害与刑罚相当；二是其他措施不足以遏制，只能动用刑罚手段。笔者认为，性贿赂行为已经具备了这些条件，应当入罪。

　　性贿赂入罪的理由

　　性贿赂的内容是权色交易，其本质是出卖国家公权换取不正当性利益，这与经济贿赂是相同的，其危害性甚至有过之而无不及。在性贿赂泛滥的社会现实之下，将其入罪具有必要性和迫切性。

　　首先，性贿赂已成为一种非常普遍的权力腐败形式，且有愈演愈烈之势。据相关统计，被查处的贪官95％都有情妇，腐败的领导干部60％以上与包“二奶”有关。刑法的根本功能在于解决社会问题，刑事立法应追求务实，顺应社会需求。

　　其次，性贿赂社会危害性极其严重。在贪腐官员已有相当雄厚的灰色、黑色经济实力的情况下，性的诱惑更能吸引他们，而不正当性利益往往会令人作出更为巨大的权力“奉献”。性贿赂滋生了更为严重的权力腐败，引起了公众的强烈愤慨，对其进行刑罚制裁已成为社会共识。根据中国社会调查所（ＳＳＩＣ）的调查，69．9％的公众认为权色交易现象严重，84．7％的公众认为应该增加“性贿赂罪”。

　　再次，以刑罚手段遏制性贿赂更具有效性。当前性贿赂不能构成犯罪，一般也不能认定为违法（如果不属卖淫嫖娼），主要是依靠党纪、行政纪律予以处理，被定性为“作风问题”。纪律措施

执行力度本来就不大，执行效力本来就不高，再加上督管者与被督管者之间的人情关系，互相掣肘、投鼠忌器时有发生，大事化小、小事化了成为常态。依靠自查自纠、道德修养等柔性手段来解决此问题，已被现实证明为不切实际。而刑罚制裁更具严肃性和公正性，刑罚制裁的确定性增大了遏制的力度，刑罚的严厉性增加了作奸犯科的成本。

　　最后，古今中外的法例也为性贿赂入罪提供了范例。在中国古代，《左传·昭公十四年》中记载了邢侯因叔鱼收受雍子提供的美色贿赂而将二人定罪处死的案例，《唐律·职制篇》和《清律》中也有将官员娶当事人的妻妾女规定为犯罪并加重处罚的立法例。在当前世界各国刑法中，日本刑法判例将艺妓的表演艺术、男女间的交情确定为贿赂内容。1915年，一警官因索取性要求释放要犯而被定罪；1982年，一法官因让女犯陪睡三天而枉法减刑也被定罪；1998年，前大藏省官员井坂武彦因接受野村证券公司价值258万日元的“行贿性招待”而被定罪。在美国，2006年，洛杉矶机场官员利兰·王因为给市长詹姆斯·哈恩支付性按摩费，帮客户牵线搭桥签订市政合同而被起诉。在德国、澳大利亚、马来西亚等国都有类似的案例。值得一提的是，2003年在我国香港特别行政区，高级警司冼锦华因接受免费性服务而被判刑入狱，成为性贿赂定罪的先例。将性贿赂入罪并不是标新立异，而是一种刑事立法趋势。

　　性贿赂的形式和入罪途径

　　性贿赂可区分为提供性服务型的性贿赂和“奉献型”的性贿赂。

　　第一类，提供性服务型的性贿赂，即雇请卖淫者为公职人员提供性服务。如赖昌星让红楼小姐陪官员洗浴睡觉、私营业主周雪华空运卖淫女供胡长清享用等等。这种性贿赂涉及的性关系具有市场交易性质，与物资利益紧密关联，可以直接以金钱衡量，容易量化（如转化为“嫖价”或以次数计），在当前刑法的思维定式之下，入罪相对简单。在我国司法实践中，“给予嫖资”可被认定为受贿，例如浙江丽水城建公司原副总经理温某，就因收受嫖娼费而被认定为受贿罪（见《检察日报·廉政周刊》1月23日报道）；但接受他人已付费的卖淫者的性服务却不能被认定为受贿。应当说，这两种情况的内容和性质是相同的，不应有所区别。在性贿赂入罪后，即可直接将性服务作为受贿内容，无需转化为金钱计价。

　　第二类，奉献亲友型或自己献身型的性贿赂。指进贡妻女亲友，或者自己充当“二奶”、情妇、小蜜，以换取职权利益。这种性贿赂涉及的性关系不具市场交易性质，与包“二奶”、一夜情等悖德行为类似，有时还涉及所谓“真感情”问题，易被误读为道德问题，入罪相对困难一些。但显然，性贿赂不仅涉及不正当性关系即“性”要素，更重要的是涉及利用公权谋取利益即权色交易要素，其着眼点是后者而不是前者。在有客观证据可以证明存在“谋取利益”的情况下，即使存在“真感情”，对其定罪也无可厚非。依照现行刑法规定的徇私枉法罪，徇合法妻子之私情而枉法尚可构成犯罪，何况是徇非法“二奶”之奸情而滥权渎职呢？当然，对于这种性贿赂定罪存在着取证、认定方面的难题。在客观上，性贿赂是由“发生性关系”和“谋取利益”两个方面要素构成的。证明“发生性关系”的难度与证明发生强奸和卖淫嫖娼的难度差不多；“谋取利益”与行贿罪、受贿罪中的“谋取（不正当）利益”别无二致，可采“应允说”也可采“行动说”。知情人证言、现场残留物、录像录音等证据材料均可成为证明证据。其取证和认定难度并不高于行贿罪、受贿罪、徇私枉法罪、聚众淫乱罪等犯罪。

　　性贿赂的入罪途径，一是通过立法解释或司法解释以扩张解释的方法将性贿赂纳入贿赂犯罪之中，二是通过刑法修正案另立新罪名。由于性利益这种非物质性利益与现行刑法将贿赂限定为财产利益存在冲突，故另立新罪名更为可取。可以考虑增设“国家工作人员谋取非法利益罪”，不仅将接受性贿赂包括进去，而且将获得安排子女升学，帮助本人或他人就业、调动工作、晋职晋级等非物质性利益包括进去。在立法时还需考虑性利益的范围、谋取利益合法与非法、行贿者是否处罚、非国家工作人员是否可构成犯罪、与渎职罪的关系、刑罚轻重等一系列问题。

　　性关系本身应属道德问题，但当性关系成为公权交易的砝码时，它就成为了刑法问题。将性贿赂入罪，必将是大势所趋。

　　（作者系中国政法大学刑事司法学院教师、

北京大学法学博士）

方鹏   

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