康海珍：我帮劳动者讨回41万元的加班费

　　文/康海珍

　　法院支持了劳动者的主要诉讼请求，判决被告支付一名劳动者近8年41万余元的加班费及补偿金，支付另一名劳动者5年来11万余元的加班费、补偿金。

　　罢工

　　2006年2月16日，寒流来袭，北京气温骤降，大风5～6级，人在室外被风吹得站都站不稳。接到朋友电话，说他的一个亲戚在一家大型高档的韩资餐厅工作，亲戚因为参与集体罢工被单位开除了，劳资双方现在正对峙着，请我帮忙给他的亲戚和工友们提供法律咨询和帮助，平息事态，避免出大事。

　　一到现场，就涌上来一群人，义愤填膺、七嘴八舌，根本听不清楚说什么，我让他们派两个代表和我谈。

　　“我们在罢工，在和公司斗争，公司不答应我们的要求，还说我们是非法行动，开除我，怎么办？公司会不会开除其他职工？”

　　“我们要求落实劳动法的待遇，支付加班费，能行吗？”

　　他们非常急切地想知道答案，我让他们先介绍一下前因后果。

　　他们服务的企业叫北京寿福城餐饮有限公司(以下简称“寿福城”)，韩国一家商社投资的韩餐厅，在中国已经经营了10年，开了2家店。经营状况本来蒸蒸日上，可是去年年底韩国投资方撤换了总经理后，情况发生了变化。新任经理欠缺管理能力，分配也明显不公，这会毁了他们多年努力工作得来的良好经营局面，于是纷纷提意见，十几名职工因此被迫辞职，还有十几名职工正面临着被逼辞职。公司以前在劳动用工方面就存在很多问题，比如工作时间长(每周工作6天，每天工作15～16个小时)，法定假日不休息，不签劳动合同，不给加班费等等，职工早有意见，也多次向劳动监察部门反映问题，劳动局几乎每年都来检查，可是几乎每次都是罚几千块钱了事。公司经营情况不错，在逐渐改善职工的待遇，所以矛盾一直没有大规模地爆发。这次职工和新任管理者的矛盾，使本来存在的劳资矛盾升级，导致了集体罢工。他们在2005年12月、2006年1月，已经举行了两次罢工，向韩国投资方提出了缩短工作时间、支付加班费、增加工资、撤换总经理等等要求。公司不予理睬，还开除了职工代表。

　　我给他们解释：

　　1、要避免发生肢体冲突，更不要打砸抢。不能主动打人，如果公司方面动手打人，你们要避开，不要还手，可以报警。

　　2、对于罢工，虽然我国加入的《人权公约》里规定了劳动者的罢工权，但是没有落实到国内法上，目前也没有法律明文禁止，按照法理，法不禁止即是允许，我个人认为罢工是劳动者的基本人权，对于罢工引起的营业损失，职工应该没有赔偿的义务。

　　3、你们向公司提出的要求，有些是有法律依据的，比如：按照劳动法的要求减少加班时间，支付加班费、签订劳动合同等；有些要求，公司没有义务满足，比如增加工资，撤换经理，这些是企业的经营自主权。

　　4、既然罢工是不违法的，那么单位以罢工为理由开除职工就是违法的。对于被公司开除的职工，可以要求企业收回开除决定，继续劳动关系；如果企业单方面解除劳动合同，你们可以不同意；可以要求企业支付补偿金后解除劳动合同。

　　5、如果公司不接受你们关于工作时间、加班费、签订劳动合同的要求，你们可以向劳动监察部门举报解决或者60天内向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

　　6、现在找工作不容易，建议你们尽量通过公司的人事部、工会、职工代表和公司协商解决。

　　7、鉴于公司没有和你们签订劳动合同，如果你们申请劳动仲裁，需要提供存在劳动关系的证据、加班的证据、工资收入等等，你们最好做一下证据准备，以防万一。

　　8、如果要通过打官司索要加班费，劳动法规定的时效是“劳动争议发生之日起60天”。对于这60天的理解有多种，有的主张是从劳动者知道或应当知道之日起起算(劳动部发布一个规范性文件这么解释)，劳动争议仲裁委员会是劳动部门的下属机构，这个解释对他们有约束力。虽然部委的规范性文件对法院只是参照效力，但是法官通常是参照的，这样，许多劳动争议案件的审理结果是只支持60天的工资、加班费；当然也有法官认为是从离职开始起算，此前的8年、10年、20年的加班费都应该支持；还有的认为只要在离职后60天内申请仲裁，可以按照《民事诉讼法》的规定给2年的工资和加班费。关于时效的风险，你们在申请劳动仲裁前一定要考虑清楚。

　　第二天，职工代表来电话，说企业还是不答应他们的要求，贴出告示说罢工造成了损失若干，如果在一天内复工，就不追究职工的赔偿责任，同时对几个早就想解雇的职工口头允诺主动辞职可以领取补偿金。职工去劳动局举报投诉，劳动局不受理，让他们去申请劳动仲裁。他们决定一部分职工领取补偿金后离开公司，想委托律师通过司法途径继续追讨加班费；其余的人先留下见机行事。他们希望我能继续帮助他们，希望减免律师费。

　　这个案件，接还是不接？接，肯定是费力又不赚钱，不接，于心不忍，劳动者太需要帮助了，这次又是这么多人。律师经常做公司的法律顾问，本着谨慎尽职的原则，我们尽量详尽地告知这些公司在劳动用工方面应当遵守一些什么样的法律规定，可是客户总是不以为然，说我们律师危言耸听。如果这个案件能赢，不光是便于以后劝说我们的那些顾问单位遵守劳动法，对推动劳动法在全社会的落实也会有好处。这次就算是给社会尽义务了吧。于是，我决定接受他们几个人的委托，而且律师费只按照一个案件的标准收取。

　　诉讼

　　2006年3月15日，我代理3名劳动者向北京市劳动争议仲裁委员会提出申诉。劳动者分别索要8年、5年、3年的加班费及补偿金，还有其他一些诉讼请求，最多的一名劳动者的申诉请求有70万元之多，3个人的请求加起来有100多万元，数字还是鼓舞人心的，不过，能够预料得到过程将是困难重重。

　　没几天，“寿福城”提起反诉，要求劳动者赔偿罢工的营业损失。

　　劳动争议仲裁委员会受理案件后，仲裁员约我去谈话，他询问了一些具体的情况后问我：“你是否了解劳动法60天的时效规定？”

　　我回答：“了解，也了解劳动部关于‘知道应当知道’开始起算的解释，我个人认为这个解释不符合情理，对劳动者很不公平，不知道您怎么看这个问题？”

　　“我也觉得不合理，现在案件量猛增，人手不够，我们经常加班，可是我们也不敢轻易跟单位领导要加班费，何况普通劳动者？除非不想干了，否则职工在职期间一般都不敢提这事。这是个人看法，具体的案件审理我们一直都执行劳动部的这个文件，据我们所知，各地的劳动争议仲裁委员会和我们的情况差不多。有部分法官们有不同看法，但是从审判的案件来看，他们也支持我们的裁决。希望你对时效问题有心里准备。”

　　正如我所料，用人单位想尽办法拖延时间，申请鉴定他们给职工开的加班证明上的公章的真伪。在等待鉴定结果的几个月期间，2006年8月14日公布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，其中第一条就是关于时效问题的，否定了此前劳动部对60天的仲裁时效“从知道应当知道起算”的指导意见，而确定了劳动者在职期间不开始计算时效的原则，做出了有利于劳动者的解释。但是这个司法解释是从2006年10月1日才开始施行，不知道劳动争议仲裁委员会是否会适用这个解释？

　　国庆节过后，北京市劳动争议仲裁委员会通知我们去领取裁决书。裁决驳回了“寿福城”要求赔偿罢工损失的请求，但是没有适用最高院的这个新的司法解释，只支持了劳动者申诉前60天的加班费。裁决书的日期是2006年9月30日。仲裁委员会私下解释说：“最高院的司法解释是出来了，可是劳动部没有通知废止旧规定，我们还得执行，所以不得已要赶在10月1日前审结。”从裁决书的内容来看，仲裁委员会支持了其他几乎所有有明确法律依据的请求，而且最后计算出的数额也不少，6万元、3万元、2万元，三个人加起来有将近12万元。虽然道理没有争取过来，但是结果还是比较好的。如果寿福城就此吸取教训，我们的目的也就达到了。我赶紧给对方的代理人打电话，说如果他们在起诉的15日期间内履行裁决书，我可以建议当事人不起诉。

　　可是到起诉期限届满对方都没有任何答复。这种情况下，几个当事人商量还是希望能讨一个说法，决定向法院起诉。

　　2006年10月23日，这三名劳动者向北京市东城区人民法院提起诉讼，我继续接受委托担任诉讼代理人。而“寿福城”也起诉了。被告故伎重施，又申请鉴定来拖延时间。在审理期间，听说“寿福城”职工人心浮动，导致经营每况愈下。韩国投资方支撑不住了，决定退出中国市场，在寻求股权转让。为了避免将来出现赢了判决被告却无财产可供执行的局面，我们申请进行了财产保全。

　　法院多次主持调解，我们一再让步，可是“寿福城”态度很强硬，双方不能达成一致。本来以为通过这个事情，“寿福城”能吸取教训，好好遵守劳动法，结果对方的代理人说，劳动局又来检查了，怎么样，罚了3000块了事。还能怎么着？听说又有二十几名职工因为新签订的劳动合同到期不续签遭到解雇，连补偿金都没有拿到。

　　拖来拖去，一晃就快一年了。“寿福城”换了股东，餐厅修整又重新开业了。一个劳动者实在坚持不下去了，在法院的努力下，以45000元和用人单位和解。另外两名劳动者还在坚持。

　　2007年10月19日，经过一年的等待，终于等来了宣判，法院支持了劳动者的主要诉讼请求，判决被告“寿福城”公司支付一名劳动者近8年41万余元的加班费及补偿金，支付另一名劳动者5年来11万余元的加班费、补偿金。被告当庭表示不服，要上诉。

　　对于本案，诉讼已经进行了快两年，也许还要继续进行，但是大势所趋，相信法律能还劳动者一个公道。

　　(摘自《法律与生活》半月刊2007年11月下半月刊)