峰回路转“许霆案”

　　□ 本刊视点 □

　　ATM(Automatic Teller Machine)中文译为自动柜员机，问世至今已有40多年的历史。它在给人们生活带来极大便利的同时，偶尔也会给使用者带来一些麻烦和困惑。2006年4月，在广州打工的山西籍男子许霆意外发现某自动柜员机像发了疯一样肆意地把巨额现金“吐出来”，但卡上的余额却不会相应减少，他便一次又一次地操作。据许霆交代，他先后在此ATM机上取走了钱款10多万元。广州市中级人民法院经审理，最终于2007年12月以盗窃罪判处许霆无期徒刑。然而，2008年1月16日，广东省高级人民法院作出二审裁决，以“事实不清，证据不足”为由，发回广州市中级人民法院重审。

　　王娈/文

　　飞来横财

　　2006年4月21日晚9点56分，从外地来广州打工的许霆、郭安山来到位于黄浦大道西平云路163号的广州市商业银行ATM自动柜员机取款。据了解，当时许霆的银行借记卡中余额只有170元，他本打算取出100元来用，可是无意中多按下一个“0”，变成取款“1000元”。然而，不可思议的事情发生了，这个自动柜员机居然真的“吐”出了1000元现金，而许霆却发现自己的银行卡显示只被扣除了1元钱。许霆当时很纳闷，反复试了几次，结果都是如此。看来是ATM机出了故障，许霆狂喜之下，连续在该机器上取款5.5万元。

　　当晚，许霆回到住处后和同伴郭安山商量该怎么办。郭安山说，天上掉馅饼的事情，不拿白不拿。22日凌晨1点钟，二人又一同前往发生故障的ATM机再次提款。这一次，许霆用自己的借记卡连续取款10多万元。事后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元，郭安山则取款1.8万元。

　　获得意外之财的二人并没有着急逃跑，而是照常在单位上了两天班。在这两天之中，并没有广州市商业银行的工作人员找上门来。这让许霆产生了侥幸心理：也许银行没发现呢。随后，他和郭安山各自踏上了回家之路。

　　2006年4月24日下午3点，广州市商业银行发现了这台ATM机的异常情况，根据自动柜员机中的记录，他们很快查到了许霆的相关资料。次日，广州市商业银行在联系许霆的同时，也向广州市公安局经济犯罪侦查支队报了案。得知消息的许霆很快通过电话与银行取得了联系，他问银行的一位经理：“我把钱还给你们就没事了吧？”可是这位银行经理说：“不行，你不仅要还钱，还要回来投案，我们已经报案了。”

　　听到银行经理这么说，年轻的许霆害怕了，他担心自己会被抓起来，因此不敢马上回家。然而更让他沮丧的事情发生了，在取出的17.5万元中，有5万元在路上被小偷偷走了。少了这么多钱，没办法向银行交代，许霆在反复思量之后，选择了去太原，“打算找朋友做点生意，赚了钱好还给银行”，许霆事后说。

　　2006年11月7日，郭安山向警方投案自首，全数退回赃款。广州市天河区人民法院认定郭安山的行为构成盗窃罪，但是考虑其自首情节并能全数退回赃款，依法对郭安山从轻判处有期徒刑1年，并处罚金1000元。

　　然而，另一涉案人许霆则没有那么幸运。原本打算赚钱还给银行的他，不仅没赚到钱，反而把剩余的10多万元赔了个精光。2007年5月22日，许霆在陕西省宝鸡火车站被警方抓获。2007年12月，广州市中级人民法院经审理后认为，被告人许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已经构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

　　判决一经公布，社会各界反响不一，各种评论铺天盖地。“自动柜员机出了问题，银行应该负责任，许霆利用自动柜员机的故障恶意取款只能说明他这个人道德品质不好，不能算是犯法，更不应该被判得如此之重。”北京市民王先生的话似乎能代表大多数普通老百姓的观点，因为类似的评论在网上随处可见。显然在老百姓看来，侥幸的飞来横财居然招致无期徒刑的判决，这从感情上和人们的常规思维上都是不能接受的。

　　该事件引起的争议不仅发生在普通老百姓中间，法律界专家们对此也是意见不一。他们中大多数人认为，从法律角度来看，许霆的恶意取款行为是否构成盗窃金融机构罪是判决的关键。目前我国没有审理此类案件的先例，所以法律对于许霆是否构成盗窃、自动柜员机是否属于金融机构这一系列的争论焦点都不能给出清晰的答案，因此对于如何适法专家们意见不一也就很正常了。对于银行的做法以及银行是否应该负责任，是争议和议论的另一个焦点。看来，不论是老百姓还是法律专家，要让人们接受恶意取款就是盗窃金融机构这一观点似乎有些困难。

　　是否构成盗窃？

　　广州市中级人民法院的判决书清晰明了，认定许霆的行为是盗窃金融机构，所以量刑如此之重。那么，许霆的行为是否构成盗窃罪呢？

　　国内某著名网络论坛上，一位网友发表意见说：ATM机出错，可以获得意外之财，相信多数人面对此种情况，都难抵诱惑。许霆不过是一时贪念，才会铸成这样的错误。这种“贪便宜”的做法，与有预谋的盗窃行为相比，有很大不同，人身危险也要低很多。

　　河北保定的一位市民周先生说：“许霆之所以会犯错，最根本的原因是银行的ATM机出了错，才给了他这个犯错的机会。许霆拿着自己的银行卡取钱是光明正大的事情，他的卡里只有170元钱，可是错按键盘取出了1000元钱，这个错是ATM机自身造成的，怎么能算盗窃呢？”

　　沈阳市民邓先生干脆认为许霆的行为不但不构成盗窃，甚至不属于犯法。邓先生说：“自动柜员机出错，就像银行招收了一位很不负责任的营业员一样，营业员非要多给取款人钱，只不过因为取款人没能抵制住诱惑拒绝他，难道这就成了盗窃了？我个人觉得除了道德有问题外，他的这种行为甚至无法构成犯罪，根本谈不上什么盗窃，至于盗窃金融机构那更是无稽之谈。”

　　看来，老百姓不太认同恶意取款等同盗窃的说法。虽然普通市民无法从专业的角度去咬文嚼字地界定许霆的行为是否构成盗窃，但是至少人们多年来形成的固有意识不认为这种行为是盗窃。

　　与此同时，法律界对于许霆的行为是否构成盗窃的争论似乎更加热烈。许霆案的一审辩护律师吴义春认为，许霆的行为并不构成盗窃罪，他认为：盗窃罪的明显特征就是秘密窃取，但是本案中，许霆用自己的银行卡取钱，他的身份已经被银行掌握，该行为并不符合秘密窃取的特征。

　　然而，中国人民公安大学法学系副教授黄娜则认为：许霆利用ATM机漏洞多次盗取款项的行为已经构成盗窃罪，法院的判决并无不当。黄教授分析说：从犯罪主观方面看，许霆是以非法占有为目的，利用银行漏洞多次进行盗取。如果他第一次取款是偶然错取的话，那的确是构成民法范畴的不当得利，但是在本案中，许霆明知ATM机出错，还告知朋友一同返回反复提取现金，其非法占有的想法毋庸置疑。

　　那么，是不是非法占有的目的明确就可以定性为盗窃罪呢？律师周世锋在接受某网站采访时认为：本案中的被告人不构成盗窃罪，因为目前很多相关资料都仅仅强调一点，他有非法占有的目的，但是忽视了很重要的一点，他没有秘密窃取，我国刑法规定的犯罪构成四要件缺一不可。没有秘密窃取，就不能叫盗窃，不是盗窃，当然就不能用盗窃罪量刑。周律师的观点与许霆案一审辩护律师不谋而合。

　　广州经纶律师事务所资深律师蔡海宁、陈稚华认为，用刑法追究当事人的责任是不对的，应该以民事侵权追究责任比较合理。针对此案，他们的观点是：目前我国法律并没有对许霆的此种行为所犯何罪作出清晰的规定，所谓“法无明文规定不为罪”，因此法院判决其有罪是缺乏法律依据的。

　　对此，清华大学法学院许章润教授持有同样的观点。2007年12月23日，在华南理工大学法学院召开的一场关于“许霆案”的法律研讨会上，许教授表示：顾客和银行之间首先是一种民事法律关系。事发后，银行首先应当采取民事手段来挽回损失，如果不行，才应当通过公安、法院等权力机关解决。银行有当时的取款录像、取款人的身份证号码，完全可以通过通知等后续服务来索回钱款。

　　看来，广州市中级人民法院以盗窃罪对此案进行判决不但民间不认可，法律界也有很大的分歧。“然而，真正造成许霆被判处无期徒刑的原因并不是盗窃行为本身，而在于对本案中ATM机是否是金融机构，目前刑法对普通盗窃行为和盗窃金融机构罪名的认定有很大的不同，我国对于盗窃金融机构的处罚是非常严厉的。”南昌大学法学院熊教授这样告诉笔者。