许霆案重审背后逻辑：是否于法有据不再重要

　　当法院被当作一个综合治理机构的时候，发回重审是否于法有据已经变得不那么重要了

　　★ 本刊记者/韩永

　　“有话直说，不要绕！”2月22日，许霆案在广州中院再次开审。在众多媒体记者的关注下，律师杨振平欲以一种别致的方式开始辩护，提出要以柜员机作为被告，被主审法官当庭喝止。

　　随后，当另一位律师吴义春又一次提及媒体时，主审法官提醒他注意“职业道德素质”——法官似乎认为，一些本不该向媒体泄露的信息被泄了出去。

　　在许霆案一审判决后，媒体的报道激发起汹涌的民意，对判决提出强烈质疑，现在，此案在广东省高院短暂停留后，又重新回到了广州中院那里。

　　“他们(广州中院)很恼火，”一位知情人士向《中国新闻周刊》透露。

　　重审理由不攻自破

　　虽然在对许霆行为的认定、相关法条的理解以及对一审判决的态度上，专家都分为尖锐对立的两派，但在是否应发回重审这一点上，两派的观点却惊人地一致：广东省高院“就地解决”，远比发回重审更符合法律的逻辑。

　　所谓“就地解决”，受访法律界人士认为有两个路径，一是省高院根据自己对法律的理解直接审理，二是请示最高院对争议问题做出解释后审理。

　　就第一个路径，受访专家认为，省高院发回重审的理由“事实不清，证据不足”显然不足以服众。

　　“这是一个万金油理由，什么情况都可以往里套”，广东省政协委员律师刘涛认为，“任何一个案件，要在法律上把它的全部事实查清是不可能的，”而“按照普通案件的标准，(该案)证据已经足够，也不存在事实不清这个问题”。

　　本案的事实其实非常简单，即许霆在发现取款机突然间变成了“印钞机”之后，下意识的狂喜湮没了可能的理性，连续取款170余次，从仅有170余元的银行卡里取走了17.5万元。这一事实既有银行的录像为证，当事人也对此供认不讳——虽然在2月22日的庭审现场，许霆出人意料地将其取款行为解释为“替银行保护财产”。

　　但一方面，动机在定罪中并不起决定性的作用，而多从行为本身去推理，且不取决于当事人的描述；另一方面，这一描述招致包括其父亲在内的绝大多数人的指责，它在更多的时候成了别人攻击其说谎的一个靶子。网络上的民意因此有所转向，其父许彩亮将这一举动视为导致辩护方庭审被动的一大要素，许霆显然高估了在媒体注视下的这一举动可能产生的积极作用。

　　从原判决所激发出的汹涌民意来看，大家矛头所指，并非是事实和证据，而是法律本身。

　　并且，记者发现，广东省高院“事实不清”的说辞，竟被自己的做法轻松攻破——广东省高院的这次发回重审的裁定，是一次非公开审理，而《刑事诉讼法》第一百八十七条规定，惟有那些按法律规定组成合议庭并且经过阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见后，确认“事实清楚”的案件，才可以适用“不公开审理”。

　　如果广东省高院的不公开审理是依法办事，对该案“事实清楚”的结论就不难推出。而对于“事实清楚”的上诉案件，《刑事诉讼法》第一百八十九条明确规定:如果二审法院认为一审适用法律错误，或者量刑不当，“应当改判”，而不是发回重审。

　　这种规定的法律逻辑正如广东省人大代表律师朱列玉所说：“一审完毕，说明广州中院已经对法律理解完毕，到了二审，就应该看省高院对相关法律的理解了。”

　　而如果省高院没有自己的理解，或者不敢妄加理解，还可以走第二条路径，就是向最高法院请求做出司法解释。在受访专家眼里，这是一条早晚要走的路径，只不过是由谁来走、何时开始走的问题，因为这一案件所引发的很多争议——其中最主要的有三个：一、柜员机是否是金融机构；二、许霆的取款行为是否够得上盗窃罪中的“秘密行为”；三、1997年最高法院对盗窃罪中的“数额特别巨大”做出的司法解释是否已经过时等，对于一个中规中矩的省级法院来说，已是“非请示不足以解决的问题”。

　　更何况，请求做出司法解释的先例每年都有很多，以至于广东省资深律师朱永平告诉《中国新闻周刊》，每年都会收到一本记录了上一年司法解释的汇编。

　　但广东省高院“反其道而行之”，其可能造成的困境显而易见：省高院都觉得烫手的案子，市法院更不敢妄下判断，唯一的办法还是静待最高法院的批示。

　　现在又多了一道程序：先向省高院请示，再由后者向最高法院请示，这样下来，发回重审就等于白白绕了一圈，浪费了大家感情不说，还浪费了宝贵的司法资源。