评论：劳动合同法的立法 执法问题

　　曾引发社会广泛关注和讨论的劳动合同法已于今年1月1日起正式实施，但层出不穷的挑战法律、规避法律现象，却 凸现了劳动合同法的现实处境。本期“观点”专栏刊发的两篇评论，即以鲜活的个案或现象为基点，对劳动合同法的立法、执 法等问题作出独到解读。

　　温暖孤儿何须制造孤老

　　-杨支柱

　　据北京市有关部门披露，今年年初，该部门下辖的一家专门抚养孤儿的福利机构开始招聘一批“妈妈”和“阿姨”。 “妈妈”的招聘条件除了“具有儿童教育和管理家庭的能力”、“高中以上学历”等正常标准外，最引人注目的条件是，上岗 年龄为25岁至35岁，离异或丧偶，在职期间必须单身而且不能有子女。至于在“妈妈”休假期间暂时照料孩子的“阿姨” ，其招聘条件与“妈妈”相差无几，“但工作具有灵活性，没有退休后的保障”。

　　劳动合同法刚刚付诸实施，由此不难发现上述招聘的违法之嫌。先说“阿姨”，供求严重失衡的就业形势，决定了不 少人会被迫成为这种临时工性质的“阿姨”，但是与正式“妈妈”相比，她们没有每年两个多月的休假，而且在“工作具有灵 活性”的借口下，“没有退休后的保障”，这种歧视性的招工方式，公平吗？

　　与“阿姨”相比，“在职期间必须单身而且不能有子女”的“妈妈”面临的是更加凄凉的人生处境。劳动合同法规定 对处于孕期、产期、哺乳期的女职工不得解除劳动合同，而上述招聘条件干脆从一开始就剥夺了“妈妈”的婚姻自由权和生育 权，从一开始就避免了违反劳动合同法的风险，真称得上是最“聪明”的规避法律之招。原来，许诺给“妈妈”远比“阿姨” 优惠的待遇，是以剥夺她们最宝贵的婚姻自由权和生育权为条件的！她们不但终身不能有夫妻生活，不能有自己亲生的孩子， 而且所抚养的孤儿长大成人转到别处生活后，她们也不可能有真正的养子女。“妈妈”们55岁退休后，只能孤独地度过晚年 。说到底，有关部门和福利机构试图为孤儿们提供的家庭温暖，居然是以制造“孤老妈妈”为前提的。

　　但是不要忘了，婚姻自由权和生育权是文明国家的基本人权，也得到我国宪法、民法通则、婚姻法等法律的明文保护 。可以想象，当某位“妈妈”打算走进婚姻殿堂或拥有自己的亲生子女时，没有什么力量能挡住她，但问题是，她会不会因此 丧失原来许诺给她的一切“待遇”？如果因此起诉那些苛刻的雇佣条款，她会不会得到司法的支持？

　　为上述招聘条件辩护的最重要理由或许是“两害相权取其轻”，制造一个“孤老妈妈”，可以为二十多名孤儿带来家 庭温暖。且不说这种运作模式是否会真正令孤儿温暖，重要的是，这种缺乏人权观念、蔑视劳动合同法等法律的做法，居然是 以正面新闻的形式出现，并且被个别政府官员视为“好事”，其人权意识、守法意识之薄弱由此可见一斑，这才是真正值得我 们警惕和担忧的。

　　“规避法律”

　　也许正是守法的开端

　　-陈 明

　　近期，有媒体刊出题为《如何规避竟成劳动合同法培训班卖点》的报道，报道称，劳动合同法实施前后，在一些人力 资源网站上，各类名目的培训从去年7月一直排到今年。培训“科目”也从最初对劳动合同法的解读，“拔高”至如何规避劳 动合同法等“高难度”、“技巧性”动作，比如企业如何应对工会组织与集体合同谈判、企业如何最大限度地运用人事外包及 劳务派遣、企业在劳动争议案件中如何利用诉讼程序、调解程序等等。

　　对上述现象，社会舆论大张挞伐，谴责资方是在规避法律、企图钻法律空子。这不免让人想起多年前国人家喻户晓的 一则故事，并不妨重新演绎一番：一个叫高玉宝的童工在地主周扒皮家打工，双方签订了“劳动合同”，约定依据当时农村的 “土法律”，只要听到鸡叫声就得起来干活。问题是，“土法律”并没有明确界定何为“鸡叫”声，比如，人为模仿的“鸡叫 ”声是否也算“鸡叫”等等，“土法律”并未作出限制性规定。这就让周扒皮有了可乘之机，为了让高玉宝多干活，天天半夜 起来学鸡叫，最终成为一个欺压劳工的反面典型。

　　今日资方的“规避之术”，很容易让人将其与周扒皮学鸡叫画上等号，两者似乎都是“良心大坏”，都是轻侮法律。 但这样的指责，虽然在道德层面或可站得住脚，在法律层面却失之简单，缺乏起码的理性。

　　法无禁止即可行——这是现代法治的一个基本原则。换言之，所谓规避法律的行为，只要没有真正触犯法律规定，其 存在就有一定的合理性——哪怕它在道德层面上并不值得鼓励。就学习如何规避劳动合同法而言，“规避”并非冲撞法律红线 ，至多只是绕开法律，只是在法律现有的空间内寻求资方利益的最大化，虽谈不上高尚之举，但也绝非违法。更重要的是，对 一些热衷于规避法律的企业主而言，只有知道了什么是法律禁止的，方能知晓什么是“可为”的，在此前提下，通过“热学” 、“钻研”劳动合同法、进而躲避一些不利于自己的法律规定去经营、去处理劳资关系，也许从某种程度上恰恰说明，这正是 守法的开始！

　　真正值得人们深思的是，倘若一些企业主能够通过规避法律损害劳工利益，而法律却对其奈何不得，这究竟是谁的错 误？如果一部法律在颁布实施后，可以让“良心大坏”之人乘虚而入，倘若精心构建的“法律城堡”能够被轻易攻破，恐怕不 应由“良心大坏”的个体承担全部责任，更在于法律本身出了瑕疵。

　　同样令人感慨的是，在高玉宝和周扒皮的故事中，聪明的高玉宝最终识破了周扒皮的诡计，维护了自己的合法权益。 而在当下资方“热学”《劳动合同法》之际，有媒体披露劳动者研读该法的人数却不足百分之一。面对那些试图规避法律的老 板们，我们的劳动者是否也应该奋起学法知法，真正理解并学会运用劳动合同法呢？毕竟，劳动合同法并非天上掉下来的馅饼 ，会把合法权益自动砸到劳动者头上。

　　在传统的价值判断中，“规避法律”也许为人所不齿。但追溯中国的法治发展史，人们从不知法律到学习法律，再到 挑剔法律，进而发展到规避法律，其实恰恰见证了法治意识的进步。资方对劳动合同法的规避，说到底是以知法为前提，因知 法而畏法，因畏法而避法。如果能因此从反向推动法律本身的完善、激发劳工阶层的维权能力和意识，也许才真正走近了劳动 合同法所追求的理想境界。

　　责任编辑：阿 计