和解契约的制度建构：基于民法的分析

　　笔者认为，宜将“刑事和解”改称“刑事当事人和解”，将达成的契约称为“刑事当事人和解契约”，以凸显该制度的特征，既与检察机关作为缔约主体的“刑事和解”区别开来，也与一般的民事和解区分开来。需要说明的是，此处的“刑事”只是说明和解契约主体同时也是刑事诉讼当事人，以区别于一般的民事和解。

　　三、和解契约的制度建构：基于民法的分析

　　和解契约主体同时又是刑事诉讼当事人，因此和解契约在适用范围、缔约时间等方面受制于刑事法的规定与政策考量，从而迥异于一般的民事契约。但它本质上为民事契约，因此仍应以民法的原理与思维来建构和解契约制度。下面，以民法思维对争议较大的几个重要问题加以分析。

　　1.对所有法律主体一视同仁。通说认为只有自然人才能进行和解，单位不能成为和解契约主体。笔者认为，单位与自然人具有平等的法律地位，对所有法律主体应当同等对待，不能厚此薄彼。某种法律主体应否作为和解契约主体，不应基于自然人与单位的界分，而应基于刑事当事人和解制度自身要求的考量。单位为被害人时，完全可以而且应当作为和解契约主体。单位法益并不当然地优先于个人法益，侵害单位法益的社会危害性也未必就大于侵害个人法益。在实践中，绝对否定被害人单位作为和解契约主体有悖于和解制度的初衷。譬如，甲由于所在企业拖欠工资而盗窃该企业的物品，因他人举报而被公安机关以涉嫌盗窃罪立案侦查。企业考虑到自己有一定过错，甲平时表现很好，工作比较突出，并且担心甲的岗位换人会给企业带来损失，便希望办案机关对甲从轻处理。此案适用和解，对甲个人生活、企业经营与社会和谐均有利。当然，单位为加害人时，不宜作为和解契约主体。这是因为单位犯罪往往是危害社会主义经济与社会秩序、受贿、私分国有资产等性质严重的犯罪，而刑事当事人和解制度一般适用于轻微刑事案件。

　　2.意思自治：过程自主与内容自愿。意思自治是民法的基本理念与灵魂。当事人最清楚自己的需求，是自己利益的最佳判断者，应当自己决定契约过程与内容。对和解契约我们也应秉持这一理念。但时下关于在和解中什么机关作为主持人、坚持什么赔偿标准等问题争论较大，实践做法不一。其实，这是用公法思维解决私法问题的逻辑。办案机关主要应向当事人认真履行有关告知义务，在当事人和解后审查契约内容。对于是否请主持人、请谁做主持人，应由当事人自行协商确定。有人认为，有主持人参与和解可以防止一方当事人胁迫对方。其实，胁迫等违法行为一般是在背后完成的，主持人的监督只能流于形式。

　　至于加害人是否赔偿、赔偿多少，也应由当事人自愿达成协议确定，国家机关与社会团体尽量不干预。当事人缔结契约的过程就是双方讨价还价的过程。一是和解的根本特征是一方或者双方当事人作出让步，因此只要是基于自愿，加害人多赔偿、少赔偿甚至不赔偿都是正常的。二是加害人多赔偿符合现代民法理论，传统民法损害填补理论不利于侵权行为的预防与制裁。三是加害人极可能因被害人谅解而受到宽缓处理，其多赔偿也在情理之中。四是精神损害赔偿不仅取决于损害程度，还取决于其他诸多因素，难以制定统一赔偿标准。办案人员与调解员均难以准确把握精神损害赔偿标准，从目前法院判决现状便可窥见一斑。五是办案人员参与缔约过程，说服当事人，容易造成权力寻租，滋生腐败。

　　3.契约效力与契约履行的必要规制。意思自治并不排除国家基于正义的考量，对契约进行必要的规制与干预。和解意在当事人通过自行协商达到定分止争的目的。所以，各国为维护法律关系的安定性，对和解契约的无效与可撤销事由比其他契约规定得更为严格，原则上不得以错误、乘人之危为由撤销契约或者认定契约无效。但并非和解契约不能撤销或者被认定无效，相反，非正义的契约是可撤销或无效的。对于契约当事人并非真正加害人(譬如顶替真正加害人)的，和解契约无效。被害人被欺诈或者胁迫的，和解契约可撤销或者无效。但是，如果加害人以履行赔偿为诱饵骗取被害人信任却在得到宽缓处理之后而违约甚至又侵犯被害人权利的，和解契约仍然有效，应当强制加害人履行合同，同时应当撤销对加害人的宽缓处理决定，按照正常程序追究其责任。

　　由于与刑事诉讼程序紧密关联，和解契约在诸多方面受到限制。如不起诉决定一旦作出便生效，若无法定理由无法对加害人提起公诉。因此，一般来说，加害人应当在检察机关审查起诉期限内履行义务。这可防止加害人得到宽缓处理后，不再履行契约，但这种做法却对经济条件较差的加害人不公平。笔者认为，根本解决路径是在刑事诉讼法中规定附条件不起诉制度，倘若出现加害人违约等情形，便撤销宽缓处理决定，继续正常刑事程序。撤销案件、批准逮捕与此类似。

　　(作者单位：山东省检察院)