商业贿赂犯罪若干疑难问题刑法适用

    作者: 薛进展 陈为钢 谢杰

　　□应以“承诺”为核心设置判断规则，针对为他人谋取利益的具体情况进行司法认定。

　　□商业行贿应不要求以“为谋取不正当利益”为要件。

　　□基于现阶段的社会发展现实状况，国家经济管理活动应属于经济往来范畴。

　　□商业贿赂犯罪中的回扣是价外回扣，不包括价内回扣，并且区别于经营过程中的折扣。

　　商业贿赂犯罪若干疑难问题刑法适用

　　目前，在司法实践中，对于商业贿赂犯罪刑法适用若干疑难问题存在较多分歧观点与理解上的困惑。笔者从刑法解释论视角，对相关疑难问题提出刑法适用的操作性规则，以供实务部门探讨。

　　一、根据医生收受贿赂的基础判断是否属于利用职务便利

　　《刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条的犯罪主体拓展至其他单位工作人员，司法解释将其罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，解决了医生是否符合商业受贿犯罪的主体问题。但是，实践中对医生利用处方权提成获利行为是否属于“利用职务上的便利”仍然存在极大争议。

　　笔者认为，医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是职务的体现。利用处方权开药行为既具备技术性工作的外观，也具有医疗行为的本质，不是医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将职务行为的管理性过分延伸，以此解释处方权的职务性，误解了诊疗活动的必要环节(开药)与医院管理的关系。所以，医生收受药品回扣等行为不能构成商业受贿犯罪，仅可根据《职业医师法》等行政法律规范予以行政处罚。但应当注意，医生可能同时担任行政管理职务。医院科室主任拥有双重身份，形成“劳务”与“职务”的重合关系。医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。科室主任在从事医疗工作时属于劳务，在执行行政职务时就具有职务上的便利。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。因此，必须严格区分医生所收受贿赂的基础：基于行政职务而收受的财物，应当按照商业受贿犯罪论；基于处方权而收受的药品回扣等，不能以商业受贿犯罪论处；基于行政管理权限，指示普通医生开具特定药商产品的处方，亦属于利用职务上的便利。

　　二、以“承诺”为核心对“为他人谋取利益”要件进行界定

　　“经济往来”中的是否事先有约定不好认定，商业贿赂犯罪的双方通常“心照不宣”。实践中出现如下典型情况：建筑工程投资方的部门经理甲发包程序简捷、款项结算及时到位，承包方乙对合作关系满意，送去现金20万元，甲默默接受。实务部门对此如何处理存在争议：表面上没有证据证明甲与乙对谋取利益有过事先约定。如果独立考察甲照章办事的行为，显然不能认定为“为他人谋取利益”。但从接受现金的事实却能推断甲明知“不义之财”与职务行为存在必然联系。

　　上述社会现实与刑法规范的紧张关系反映出商业受贿犯罪构成要件的认定还需澄清。

　　根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条“关于受贿罪”规定，国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件；明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。行为人实施为他人谋取利益的行为或者已经为请托人谋取到了商业利益的，可以通过证据予以确认。所以，笔者认为，有必要以“承诺”为核心设置判断规则，针对为他人谋取利益的具体情况进行司法认定。

　　第一，不仅明示承诺构成“为他人谋取利益”，暗示承诺亦然。有的受贿人受财后没有任何明示承诺，坚守“言多必失”原则。但当他人主动提供财物并提出谋取利益的具体要求，行为人收受财物的同时并没有明确拒绝行贿人的谋利要求，此时，“沉默——受财”的系列行为可以证明存在暗示承诺，符合“为他人谋取利益”要件。

　　第二，真实承诺可以成立为他人谋利要件，而虚假承诺则应当区别对待。行为人没有为他人谋取利益的主观意图，假意承诺为他人谋利并收取财物的，可以构成经济受贿犯罪。但其成立前提必须是行为人拥有为他人谋取经济利益的现实条件。完全没有条件为他人谋取利益，虚张声势、隐瞒真相，以提供交易机会为诱饵获取他人财物的，可以诈骗罪或者招摇撞骗罪处理。

　　第三，必须明确区分主动索贿型的“心照不宣”与被动收受型的“心照不宣”。索贿无须满足“为他人谋取利益”的构成要件。商业贿赂双方之间虽然没有明确的意思表示或者承诺，但若受贿人采取比较含蓄的方式拐弯抹角地向交易方索要贿赂，对方也心知肚明，就属于“心照不宣”的暗示手段，同样构成主动索取贿赂。

　　三、“为谋取不正当利益”要件在行贿罪第一款与第二款之间的配置具有差异性