文/高一飞

　　正在审议的《刑法修正案(七)》将规定：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国 家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下 有期徒刑，并处或者单处罚金。窃取、收买或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

　　而全国人大常委会委员朱志刚提出，以上立法仍不足以打击侵犯个人信息权利的行为，“人肉搜索”同样严重侵犯公 民基本权益，应当规定为犯罪。对朱委员的看法，笔者不敢苟同。

　　个人信息保护要立法，这在世界上很多国家都如此。欧盟于1995年制定了欧盟数据保护指令。所有欧盟国家(新 近入盟10国除外)均已完成了新一轮的个人信息保护立法或者修法工作。但对个人信息的保护不能绝对化，而应当兼顾“权 利保护”与“自由流通”之间的和谐与平衡。欧盟的“数据保护指令”同时要求各成员国“必须在遵守隐私的基本价值和尊重 信息在国家间自由流动两者之间达至平衡。”

　　网上人肉搜索的本质是对已经公开的个人信息的整理与再传播。对于侵入他人电脑获得不公开信息的，则已经有相应 非法侵入计算机信息系统罪进行规制。个人信息更大程度的公开，这是信息社会的大背景下，作为社会成员个人享受发达的信 息带来的便捷、充分了解他人和社会的信息的情况下，自己不得不做出的牺牲。

　　在一个开放的社会，对一个普通公民能够公开的信息，就相当于能够通过媒体向所有人开放。在1979年的Smi thv.Maryland中，美国法官这样指出：警察可以从任何公司获取电话号码而不认为损害了个人隐私，因为任何人 的电话号码是会向普通人打出的，根据“失败的朋友”(Falsefriend)的原理，这个普通人不能假设为你的电话 号码保密的人；已经公开了的信息不再视为秘密。因此，电话公司向警察提供电话号码，不能算是泄露隐私。同理，将一个人 的电话提供给任何人甚至于在媒体公开也只是道德问题，而不违法。

　　对人肉搜索持宽容的态度，还在于限制人肉搜索有可能侵犯言论自由。在现代社会，言论自由的形式很多，包括专业 媒体和个人发言的“自媒体”(wemedia)形式。言论自由不仅针对政府，也包括发表对社会和他人的意见，这就要求 先了解、公开他人有关信息。如对社会某些不良道德和风气批评，就可以通过人肉搜索的方式了解这个人的信息，就像采访和 报道一样，这些信息并不是每一个被批评者愿意广泛散布与传播的，但是，这些信息却是公开的。人肉搜索对象的信息能够在 网络上看到，也表明其个人有让网络上所有人看到的预期。

　　著名信息法学者周汉华教授认为，“个人已经公开的信息还具有‘战略性资源’的作用，其自由流动具有重要的基础 性意义。如果对个人信息的保护走入极端，势必使每一个人都成为一座座‘信息孤岛’，全社会成为一盘散沙”。

　　我国《刑法修正案》可能新增加的两个罪名，并不是针对“人肉搜索”。针对的是国家机关或者其他单位的工作人员 出售或者非法提供在履行职责过程中获得的信息、其他人非法获取上述信息两类。这与“人肉搜索”有很大的不同：一是上述 单位人员事实上依照法律、规章或者习惯对个人信息有保密义务，其行为违背了诚信和职业道德，而且方法上有滥用职权之嫌 ；而其他人非法获取上述信息在方法上极其不正当；二是涉及的个人信息内容存在隐私的可能性较大，但甄别哪些是隐私又极 其困难；三是容易大批量泄露个人信息，危害后果相对严重。但即便如此，上述行为的整体危害性在犯罪行为中也是较小的， 将最高刑定为3年，与侵犯类似权利的“侵犯通信自由罪”最高刑为1年相比，处罚过重。即便可以入罪，但最高刑不应超过 1年。

　　刑法不是万能的，刑法是一把“双刃剑”，既可以打击危害社会的行为，也可能侵犯个人自由而导致在价值多元和同 一事物内部易生价值冲突的社会里顾此失彼。因此，出入人罪的立法当特别慎重。如黑社会犯罪，如果入罪的标准过低，就容 易侵犯结社自由；政治性犯罪入罪的标准过低，容易侵犯政治权利。动辄用入罪的方法打击那些有一定社会危害性的行为，显 然误解了刑法作为社会秩序最后一道屏障的作用。

　　(注：此文仅代表笔者个人观点。)

　　(摘自《法律与生活》半月刊2008年9月下半月刊)