-本刊记者 阿 计

　　2008年8月25日，海南中级人民法院对人称“海南第一贪”的海南文昌市原市委书记谢明中作出一审判决。经 查明，谢明中受贿1800多万元，另有800多万元财产来源不明。法院以受贿罪判处谢明中死刑，缓期2年执行；以巨额 财产来源不明罪判处其有期徒刑3年。两罪并罚，决定执行死缓。

　　据媒体披露，谢明中高达2500万元的不法财产装满了19个密码箱，世人为之震惊。更引起坊间争议的是，高达 800多万元的“不明财产”仅仅判处3年有期徒刑，与受贿罪的量刑相比，实在是太过“便宜”。

　　富于巧合的是，谢明中案一审判决的当天，刑法修正案(七)草案正式提交全国人大常委会审议，其中引人注目的一 大变动是，将巨额财产来源不明罪的最高刑期由5年提高至10年。

　　贪官缘何得了健忘症

　　巨额财产来源不明罪的设立可以追溯到20年前。上世纪八十年代中期，出现了一些财产来源不明的“暴发户”官员 ，但1979年颁布的刑法又没有相应的罪名加以处罚。为了破解这一困境，全国人大常委会于1988年颁布了《关于惩治 贪污罪贿赂罪的补充规定》，首次规定了巨额财产来源不明罪。1997年制订新刑法时，这一罪名得以延续，明确规定：“ 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分 以非法所得论，处5年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

　　从历史的观点看，设立巨额财产来源不明罪旨在填补反腐斗争的盲区。然而随着时间的推移，其合理性却开始引起广 泛争议。最为明显的变化是，上世纪八十年代中期，腐败分子的“不明财产”数额大多只是数万、数十万元，如今已跃升至数 百万、数千万，甚至突破亿元级别，而巨额财产来源不明罪的最高刑期始终在“5年”原地踏步。

　　被广为引用的一起案例是，安徽省阜阳市原市长肖作新与其妻因受贿、贪污罪、巨额财产来源不明罪被分别判处无期 徒刑和死缓。其中，夫妇俩共同受贿折合人民币120余万元，另有1200余万元无法说明来源。尽管“不明财产”数额是 受贿数额的十倍之多，但仅仅只能判处5年的最高刑期，且被受贿罪、贪污罪的量刑完全合并吸收，对实际刑罚没有任何影响 。

　　坊间的普遍质疑是，现行刑法对贪污、受贿数额10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严 重的，处死刑。而所谓的“不明财产”尽管大多难脱贪污、受贿的干系，但即使达到天文数字，依法也至多判处5年的最高刑 期。巨额财产来源不明罪与贪污罪、贿赂罪相比，量刑差距巨大，刑罚严重失衡，有违罪刑相适应的基本原则。

　　只要咬紧牙关“想不起”“说不清”财产来源，最多领刑5年，而一旦吐露实情，将按贪污、受贿罪追究，很可能掉 了脑袋。算清楚了这笔账，腐败分子自然会作出“合理”选择，这就难怪贪官们普遍得了“健忘症”。而巨额财产来源不明罪 本身，也受到了坊间日趋激烈的批评，甚至视其为腐败分子的“救生圈”“护身符”“免死牌”。

　　尽管巨额财产来源不明罪是一项独立罪名，但在司法实践中几乎从未单独运用。贪官的“不明财产”多系侦办贪腐案 时的意外收获，甚至是小偷光顾贪官住宅后才得以曝光。巨额财产来源不明罪大多依附于贪污、受贿等“主罪”之后，且在数 罪并罚时被完全“吸纳”，仅具象征意义。司法界形象地将巨额财产来源不明罪称为“尾巴罪”，正是道出了这一罪名形同虚 设的现实困境。

　　坊间对于巨额财产来源不明罪的质疑还有：既然巨额财产“来源不明”，就无从追查乃至放纵行贿者；既然“来源不 明”有助于提高结案效率，很容易助长办案人员的怠惰心理，凡是查办起来有难度的，或者遇到压力“不愿查明”“不便查明 ”的，统统装进“来源不明”的“大萝筐”。甚至不能排除腐败分子与个别渎职办案人员联手勾兑，利用这一罪名上下其手， 避重就轻。

　　从立法的正当性到量刑的合理性，再到司法运用的实际效果，还没有一个罪名如巨额财产来源不明罪这般，引发了如 此激烈的民意反弹，而且历经20年愈演愈烈。这一事实本身就预示着，巨额财产来源不明罪已到了非改不可的地步。

　　立法争议背后的 理念冲突

　　近年来的全国“两会”上，“巨额财产来源不明罪”屡屡成为人大代表议案、政协委员提案的批评对象。与此同时， 最高人民法院、最高人民检察院也提出了对这一罪名加重刑罚的建议。这些呼声，最终体现于此次刑法修正。

　　尽管有舆论认为巨额财产来源不明罪的最高刑期由5年提高到10年，有利于打击腐败。但更加普遍的看法是，此举 只能在一定程度上矫正司法弊端，并不能从根本上解决“刑罚失衡”问题，也无法彻底打消贪官的侥幸心理。

　　更加出乎立法者意料的是，修法方案不仅没有彻底缓解汹涌的民意，反而引发了新一轮立法争议。一些人士呼吁：腐 败官员的“不明财产”动辄成百上千万，最高刑罚应提高至死刑。一份网络民调显示，60%的网民认为“最高判十年还太轻 ，死刑都不为过”。一些全国人大常委也提出，应当进一步提高巨额财产来源不明罪的最高刑期，甚至是“上不封顶”。

　　一批人称“取消派”的人士则提出了更为激烈的观点：应当取消巨额财产来源不明罪，仿效新加坡等国的做法，对公 职人员的“不明财产”直接按受贿罪或贪污罪论处。

　　民意反弹、舆论激荡的同时，学术界、司法界也出现了不同的声音。

　　反腐一线的许多办案人员认为，查办贪腐案件并非外界想象得那样容易，钱权交易往往发生在“一对一”的私密环境 ，取证难，认定难，许多案件因此搁浅甚至不了了之。此种情况下，巨额财产来源不明罪决不能轻言取消，因为它客观上减轻 了司法机关的证明责任，有利于提高反腐效率。按巨额财产来源不明罪“降格”处理那些无法认定的“不明财产”，总比“无 罪”放纵要好得多。

　　而在一些法学学者看来，尽管许多“不明财产”就是无法查实的贪污、受贿所得，但毕竟不能将所有“不明财产”都 和贪污、受贿划上等号，因而在量刑上也应当有所区别。修法草案将巨额财产来源不明罪的最高刑期提高到10年，已是全世 界最严厉的标准。据了解，对于巨额财产来源不明或财产申报不实等类似情形，新加坡的最高刑期为10年，印度、文莱为7 年，美国为5年，澳门为3年，台湾则是1年。

　　来自法学界的又一个担忧是，“无罪推定”“不受强迫自证其罪”等等是现代刑事法治的基本理念，而“巨额财产来 源不明罪”恰恰是现行刑法中唯一一条有“有罪推定”之嫌的罪名，而且要求嫌疑人自己证明财产清白，有违刑事诉讼由公诉 机关举证的通行规则，这就无法保证这一罪名不被滥用，进而冤枉无辜。

　　在修法草案审议过程中，有全国人大常委也表达了相同的忧虑。徐荣凯委员就举例说：假设一名官员非常廉洁，但是 有人想诬陷他，拿一麻袋钱放在他的房间里，然后前去告发。这名官员又说不清这笔钱的来源，会不会因此定罪？

　　当然，即使是担心“有罪推定”的法学专家们，也认为巨额财产来源不明罪对当下的反腐斗争仍有积极意义，因此并 不主张贸然取消。不过，要降低制造冤案的风险和成本，就不宜设置过高的刑期。

　　在很大程度上，围绕巨额财产来源不明罪所展开的激辩，是民意激情与法律理性的较量，也是现实反贪需要与现代法 治理念的冲突。正因为纠集了如此复杂的矛盾，目前的修法草案尽管充满了既照顾民意、又尊重法理的折衷色彩，但要赢得社 会共识，依然有待时日。

　　“财产透明”方能消除“财产不明”

　　更深层面的追问是，巨额财产来源不明罪是西方法治发达国家的创造，也是《联合国反腐败公约》倡导各国设立的罪 名，为何引入中国后却“水土不服”、效果欠佳呢？其根本原因是，巨额财产来源不明罪要真正发挥作用，必须有基础性、前 提性的制度相配套，尤其是构建官员财产申报制度。

　　以美国为例，联邦政府雇员对所有超过1000美元的资产和每笔超过200美元的收入，都必须说明来源。隐瞒或 虚报财产的官员，将追究刑事责任。而且越是位高权重的官员，财产信息披露就越详细，美国总统、副总统的收入和交税情况 ，每年还会通过公共媒体向全国民众有所交代。

　　与美国相似，许多廉洁度较高的国家都采取了官员财产申报这一事先预防之举，再辅以税收、审计等手段，使官员难 以掩盖不当财产，不敢贪腐也很难贪腐，才将官员腐败长期控制在较低水平，而巨额财产来源不明罪或类似罪名，也只是更多 地具有警示意义。

　　相形之下，我国至今没有建立起完善的官员财产申报制度，这就无法判定官员的财产增长是否正常，也难以发现官员 的“灰色收入”，而“不明财产”被查处的腐败成本又极低，这是巨额财产来源不明罪反腐绩效有限、甚至产生某些“副作用 ”的根本原因，也凸显了当下反腐败机制的结构性缺陷。

　　其实，早在1994年，官员财产收入申报法已正式列入全国人大立法规划；1995年，中办、国办颁发了《关于 党政机关县(处)级以上领导干部收入申报的规定》，开始试行官员收入申报制度；2000年，中央又决定在省部级现职领 导干部中率先实行家庭财产报告制度……令人遗憾的是，尽管十多年来相关规定、文件频频发出，但官员财产申报却始终搁浅 于纸面上，官员财产申报法亦是千呼万唤出不来。

　　官员财产申报的尴尬现实，首先要从制度设计本身检讨。从现有的一些相关规定、文件看，只是要求官员进行内部申 报，并无向社会公开的明确要求，一般官员的申报内容也仅仅局限于“收入”而非全部财产；对于不申报或不如实申报财产的 官员，亦缺乏有力的责任追究，尤其是没有与刑事责任相衔接。

　　官员财产申报制度的最大阻力，还是来自官员阶层。有调查表明，九成以上的民众要求尽快实行官员财产申报制度。 今年5月1日《政府信息公开条例》实施后，亦有民调显示，77.5%的受调查者最希望公开的是“官员财产情况”。然而 与公众热望形成鲜明对比的是，有调查表明，高达97%的官员反对财产申报，甚至指责此举有侵犯隐私权之嫌。

　　其实，政治透明、民主监督是现代社会的基本原则，公职人员在财产等问题上并不拥有所谓的“隐私权”。美国司法 部前官员皮特·克拉克就指出，从绝对意义看，财产申报制度确实侵犯了政府雇员的个人隐私，但这也正是政府的雇佣条件， “如果不愿意披露个人的财产信息，那你干脆就不要到政府里面工作。”正是基于这样的理念，美国这个极为重视个人隐私权 的国家，仍然不遗余力地构建起能见度极高的官员财产申报制度。

　　毋庸讳言，官员阶层对财产申报制度的强力反对，既出于利益本能，亦折射了民主观念、接受监督意识的匮乏。另一 方面，官员财产申报制度会不会曝光一大批“不明财产”，进而引爆官员阶层和现存秩序的混乱，也是执政者不得不谨慎考虑 的政治风险。所有这些因素，足以解释官员财产申报制度为何在我国举步维艰、小心翼翼。

　　当然，破冰的迹象已然出现。地处西北边陲的新疆阿勒泰地区从明年1月1日起，将在全国率先试行官员财产申报制 度，将官员“收入申报”扩大为“财产申报”，并通过媒体向社会公示，此举堪称近期地方“政改”的一大亮点。不过有调查 表明，当地官员表示支持的仅占一成，反对者却达七成。因此此项改革的成败还有待观察。

　　在中国的现实语境下，官员财产申报制度当是未来政治体制改革的一大突破口，如此才能彻底解开巨额财产来源不明 罪的悬念，才能构建起预防、惩治腐败的整体性机制，也才能从根本上塑造满足民众知情权、监督权的“阳光政治”。“财产 透明”方能消除“财产不明”，这是并不深奥的政治常识，建立官员财产申报制度也不存在技术上的难题，真正的关键是，是 否具有足够的政治勇气和改革决心？

　　【相关链接】

　　“巨额财产来源不明罪”典型案例

　　戚火贵案：海南省东方市原市委书记戚火贵受贿人民币187万余元、港币3.5万元，另有1065万余元人民币 、61万余元港币、3万余元美元以及97件黄金首饰等财物不能说明合法来源。1998年，法院对此案作出终审判决，其 中，受贿罪被判处死刑，巨额财产来源不明罪被判处有期徒刑5年。两罪并罚，决定执行死刑。

　　路景林案：海南省公安厅原副厅长路景林受贿18万，另有357万余元人民币、9万多美元、48万余元港币不能 说明合法来源。2000年，法院对此案作出一审判决。其中，受贿罪被判有期徒刑10年；不明财产的数额尽管远高于受贿 额，但因法律规定所限，仅被判刑4年；另因滥用职权罪被判有期徒刑3年。三罪并罚，决定执行有期徒刑15年。

　　马向东案：沈阳市原副市长马向东伙同他人贪污折合人民币99万余元，受贿976万余元，挪用公款约330万元 ，另有1068万余元财产无法说明合法来源。2001年，法院对此案作出终审判决，其中，贪污罪被判处无期徒刑，受贿 罪被判处死刑，挪用公款罪被判处有期徒刑8年，巨额财产来源不明罪则被判处有期徒刑5年。数罪并罚，决定执行死刑。

　　王怀忠案：安徽省原副省长王怀忠受贿517万元，另有480余万元巨额财产不能说明合法来源。2004年，法 院对此案作出终审判决，其中，受贿罪被判处死刑，巨额财产来源不明罪被判有期徒刑4年。两罪并罚，决定执行死刑。

　　尹西才案：人称“安徽第一贪”的尹西才曾担任淮北矿务局林业处党委书记、林业处处长、安徽金蟾药业总公司总经 理等重要职务，在职期间贪污570万元，无法说明合法来源的财产折合人民币更是高达2430万元之巨。2004年，法 院对此案作出终审判决，其中，贪污罪被判处死刑，缓期2年执行，巨额财产来源不明罪的涉案数额尽管数倍于贪污数额，但 只能按该罪名的最高刑期判处有期徒刑5年，两罪并罚，决定执行死缓。

　　刘金宝案：中国银行原副董事长、中国银行(香港)有限公司原总裁刘金宝贪污752万余元，受贿143万余元， 另有1451万余元巨额财产无法说明合法来源。2005年，法院对此案作出终审判决。其中，贪污罪被判处死刑，缓期2 年执行。受贿罪被判处有期徒刑12年；巨额财产来源不明罪判的涉案数额尽管远远高于其余两项罪名的涉案数额总和，但只 能判处这一罪名的最高刑期5年，对最终量刑毫无影响。三罪并罚，决定执行死缓。

　　韩健案：2006年，法院对黑龙江省牡丹江市公安局原局长韩健受贿、行贿、滥用职权、巨额财产来源不明一案作 出一审判决。其中，韩健受贿98万元被判处无期徒刑，无法说明合法来源的财产则高达2150万余元，连这笔“黑金”的 孳息都有近435万，两者相加已近两千六百万之巨，但只能按巨额财产来源不明罪的最高刑期判处5年。数罪并罚，决定执 行无期徒刑。

　　王有杰案：河南省人大常委会原副主任王有杰受贿634万余元，另有折合人民币890万余元的财产不能说明合法 来源。2007年，法院对此案作出一审判决，其中，受贿罪被判死刑、缓刑2年执行，巨额财产来源不明罪则判决有期徒刑 5年。两罪并罚，决定执行死缓。

　　刘连琏案：海南省国资委原副主任刘连琏受贿400万元，另有不能说明合法来源的财产折合人民币2000多万元 。2007年，法院对刘连琏一案作出终审判决，其中，受贿罪被判处无期徒刑，巨额财产来源不明罪的涉案数额尽管五倍于 受贿数额，但仅判处4年有期徒刑。两罪并罚，决定执行无期徒刑。